Recurso Especial – Crime Hediondo – Tráfico de Drogas

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PROCESSO N°: …………………– COMARCA DE SÃO GABRIEL DA PALHA – ES.
Autor: Ministério Público Estadual.
Réu:

A PARTE, por seu procurador, nos autos da ação acima epigrafada, vem à presença de Vossa Excelência interpor

RECURSO ESPECIAL

Com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, requerendo sejam recebidas as razões anexas e admitido o presente recurso com a remessa ao egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Colatina-ES, 02 de abril de 2008.

Pedro Costa
OAB/ES nº 10.785

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

I – A EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO
O Recorrente foi denunciado em 06/03/07, pelo Órgão do Ministério Público da Comarca de São Gabriel pelas supostas práticas dos crimes definidos nos artigos 33 da Lei 11.343/06 c/c 12 da Lei 10826/2003, em concurso material (FLS. 2-4 das cópias dos autos em anexo).

Quando do oferecimento da denúncia o Recorrente já se encontrava preso, conforme auto de prisão em flagrante.

Apresentada a defesa preliminar, foi, também, pedida à concessão da liberdade provisória do ora Recorrente, objetivando que ele respondesse a acusação em liberdade.

O fundamento do pedido de liberdade provisória teve assento no fato de que o Recorrente possuía todos os requisitos para a concessão do aludido benefício: é primário, bons antecedentes, residência fixa, emprego fixo e boa conduta social.

Além disso, inexistia qualquer razão para a manutenção da prisão do acusado, ora Recorrente, eis que, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, “Meras considerações sobre a gravidade do delito, bem como sua classificação como hediondo, não justificam a custódia preventiva, por não atender os pressupostos do art. 312 do CPP.” (SFT – HC – Rel. Vicente Leal – DJU 22.09.97, P. 46.558)

Destaca-se, inclusive, que nem mesmo na peça da denúncia o Órgão de Ministério Público afirma que as substâncias encontradas com o Recorrente tinham como destinação a mercancia. Sendo assim, fica mais clara a inexistência de crime grave que impedisse a concessão da liberdade provisória.

Em decisão proferida às fls. 66 dos autos, a magistrada a quo entendeu por receber a denúncia bem como por manter a prisão do Recorrente, sob a alegação de que em liberdade o mesmo poderia “interferir na produção da prova.”

A audiência de instrução e julgamento só foi realizar-se em 03 de julho de 2007, ocasião na qual foram ouvidas as testemunhas de acusação e de defesa.

Em 13 de agosto de 2007 foi proferida sentença, na qual a juíza a quo, ora autoridade coatora, julgou procedente a ação penal, nos exatos termos requeridos na denúncia, inclusive, mantendo a prisão do paciente.

Todavia, o Recorrente às fls. 22/24 da Guia de Execução Criminal em anexo, pleiteou perante a Vara Criminal da Comarca de São Gabriel da Palha-ES, o seu direito de progressão de regime, uma vez que já havia cumprido 1/6 (um sexto), conforme razões de fato e de direito que passa a expor.

II – DO DIREITO DO RÉU A PROGRESSÃO DE REGIME
O Recorrente foi condenado a uma pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses, sendo 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 01 (um) de detenção e 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, valorada o dia-multa em um trigésimo do salário mínimo.

Imperativo afirmar que o réu conta hoje com aproximadamente com 14 (catorze) meses de reclusão, e que se fosse observado corretamente a aplicação da progressão de pena, este já estaria em regime aberto, o que no caso epigrafado não acontece. Assim vejamos:

Pena: 42 meses = progressão aplicando-se a lei comum, 1/6 = 7 meses, teríamos para progredir para o novo regime: 42 – 6 = 36 meses, aplicando-se novamente 1/6 = 6 meses, ou seja 13 (treze) meses para atingir o regime aberto, sendo que até a presente data encontra-se no regime totalmente fechado, contrariando-se assim todos os dispositivos legais, bem como decisões sistemáticas dos nossos tribunais.

Importante ressaltar, que o regime de cumprimento da pena fora fixado no regime fechado, sendo autorizado à progressão.

Entretanto, não fora aplicado os tempos adequados à situação do mesmo e conseqüentemente cerceando o seu direito à progressão de regime.

Temos, primeiramente, a necessidade de demonstrar que o delito praticado pelo Reeducando, fora em 23 (vinte e três) de fevereiro de 2007 (dois mil e sete). Diante deste fato afirmamos que ao mesmo não se aplica o disposto na Lei 11.464/2007, ou seja, o cumprimento da sentença progredindo em 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
Esta pretensão do Recorrente encontra amparo pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
HC82959 / SP – SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 23/02/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJ 01-09-2006 PP-00018
EMENT VOL-02245-03 PP-00510
Parte(s)
PACTE.(S) : OSEAS DE CAMPOS
IMPTE.(S) : OSEAS DE CAMPOS
ADV.(A/S) : ROBERTO DELMANTO JUNIOR E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ementa

PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA – CRIMES HEDIONDOS – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – ÓBICE – ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 – INCONSTITUCIONALIDADE – EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

Ou seja, tendo em vista o princípio da individualização da pena a Lei 11.464/2007 somente aplica-se aos fatos a partir de 29.03.2007, pois quanto aos crimes ocorridos até o dia 28.03.07 reina a regra geral do art. 112 da LEP (exigência de apenas um sexto da pena, para o efeito da progressão de regime).

Da mesma forma foi decidido no julgamento do HC 83799, perante o Superior Tribunal de Justiça. Neste julgamento foi reiterado o entendimento de que os lapsos temporais introduzidos pela Lei n. 11.464/07 para a progressão de regime prisional dos condenados pela prática de crimes hediondos e a eles equiparados devem ser aplicados apenas aos casos supervenientes à entrada em vigor da referida lei, ou seja, 29 de março de 2007.

O julgamento foi proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), acompanhando voto da relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, e foi concedido hábeas-corpus para afastar a incidência do referido lapso temporal imposto pela Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul a um condenado por crime de tráfico de entorpecentes, ocorrido em 23 de maio de 2006.

Segundo a relatora, com o advento da nova legislação, baniu-se expressamente do ordenamento jurídico a vedação ao cumprimento progressivo da pena aos condenados pela prática de crimes hediondos sob a condição de que estes cumpram um lapso diferenciado para a obtenção de um regime menos gravoso, de 2/5 em se tratando de réu primário, ou 3/5 quando reincidente.

Em seu voto, a ministra Maria Thereza de Assis Moura ressaltou que situação semelhante foi encontrada quando do advento da Lei n. 8.072/90, oportunidade em que se entendeu que a sua aplicação deveria ser restrita aos crimes cometidos após a sua vigência, por tratar-se de legislação mais prejudicial ao condenado, não se aplicando às execuções penais em curso.
Segundo a Ministra,”nesse ponto, verifica-se que o legislador introduziu no ordenamento jurídico verdadeira novatio legis in pejus, cuja aplicação retroativa é vedada pelos artigos 5º, XL, da Constituição Federal e 2º do Código Penal, devendo incidir, portanto, apenas aos crimes hediondos e assemelhados praticados após 29 de março de 2007”.

Assim, por unanimidade, a Turma concedeu a ordem para afastar a incidência dos lapsos temporais previstos na Lei 11.464/07 e determinar que o juízo das execuções criminais analise os requisitos objetivos e subjetivos necessários para a concessão do benefício a Wagner Porto de Souza, condenado à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, de acordo com o artigo 112 da Lei de Execuções Penais. (fonte www.stj.gov.br)
Aliás, é dessa maneira que uma grande parcela da Justiça brasileira já estava atuando, por força da declaração de inconstitucionalidade do antigo § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, levada a cabo pelo Pleno do STF, no HC 82.959. Na prática isso significava o seguinte: o § 1º citado continuava vigente, mas já não era válido. Os juízes e tribunais constitucionalistas já admitiam a progressão de regime nos crimes hediondos, mesmo antes do advento da Lei 11.464/2007.

Desta forma, torna-se medida de mais inteira justiça a progressão de regime pelo Recorrente, diante dos termos acima corroborados.

III – A DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO
Dispõe o art. 105, inciso III, letra a, da Constituição Federal que compete ao STJ:
“III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal”.

IV – DA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DE LEI FEDERAL POR OUTRO TRIBUNAL
Vale destacar que outros Tribunais tem entendido de forma surpreendentemente divergente do julgado auferido no processo em epígrafe, conforme será adiante demonstrado.

V – CAUSAS DECIDIDAS
O primeiro aspecto que precisa ser analisado é o fato de que, com o julgamento da Apelação Criminal n° 45070006288, a causa foi decidida em última instância pelo Tribunal de Justiça.
VI – TEMPESTIVIDADE
Tendo havido a publicação da decisão no dia 19 de março de 2008, o prazo final encerra-se, por evidente, em 07 de abril de 2008, uma vez que em razão do feriado santo não houve expediente forense. É tempestivo o recurso.

VII – PREQUESTIONAMENTO
Houve o enfrentamento da questão pelo Tribunal de Justiça do estado do Estado do Espírito Santo, o que afasta a incidência da Súmula 282 do STF.

É, portanto, perfeitamente cabível o presente recurso especial, com fundamento na letra “c” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

VIII – AS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA PELA LETRA C
A questão sob análise está eminentemente correlacionada com a divergência de julgamentos acontecidos em toda competência territorial brasileira. Destaca-se que ao princípio tratava-se de questão controvertida passiva de discussão dentre os mais renomados Tribunais deste país.

O mesmo não ocorre nos dias atuais, ao passo que a corrente majoritária vem ganhando força e sedimentando ainda mais a idéia de que a Lei 11.464 somente aplica-se aos fatos ocorridos a partir de 29.03.2007, razão pela qual sua incidência não poderia acontecer no caso em apreço, haja vista que o mesmo surgiu no mundo fático antes mesmo do dia 28.03.2007, aplicando-se, por via de conseqüência, o disposto no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ou seja, a progressão de regime a partir do cumprimento de 1/6 (um/sexto) da pena.

Outro não é o entendimento do Tribunal do Estado do Paraná, senão vejamos:
DECISÃO: ACORDAM os desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. EMENTA: RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PLEITO PELO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 2º § 1ºDA LEI Nº. 8.072/90, CONSOANTE RECENTE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL EXARADA PELO PRETÓRIO EXCELSO. NOVEL LEI Nº. 11.464/2007. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não obstante a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida via controle difuso de constitucionalidade (incidenter tantum), é inegável a autoridade do aludido decisum, pois que, fora exarado pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário. 2. A rigor, ao não se admitir a progressão de regime, nega-se o comportamento e a capacidade de reintegração e ressocialização do apenado, atribuindo à pena uma finalidade predominantemente vingativa, que, sob esse aspecto, implica em grave ofensa ao princípio da dignidade humana, corolário do Estado Democrático de Direito.

DECISÃO: ACORDAM os membros integrantes da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conceder parcialmente a ordem impetrada, nos termos do voto do Desembargador Relator. EMENTA: HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO À PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – CONDENADO, CONTUDO, QUE REMANESCE RECOLHIDO NA CADEIA PÚBLICA LOCAL, EM REGIME FECHADO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO – NECESSIDADE DE REMOÇÃO PARA ESTABELECIMENTO PRISIONAL COMPATÍVEL COM O DETERMINADO NO DECISUM, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER O RÉU PRESO – NECESSIDADE, ADEMAIS, DE SE OBSERVAR O DISPOSTO NO CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA, COM A ADOÇÃO DE MEDIDAS QUE SE HARMONIZEM COM O REGIME INTERMEDIÁRIO ATÉ A REMOÇÃO DEFINITIVA – OUTROSSIM PLEITO DE ADEQUAÇÃO, PELO JUÍZO SINGULAR, DA FRAÇÃO ADOTADA PARA A CONCESSÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL, DESCONSIDERANDO-SE O PERCENTUAL DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA O CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO (LEI Nº 11.464/07) – INOCUIDADE DA MEDIDA JÁ QUE O PACIENTE PREENCHEU O REQUISITO OBJETIVO À PROGRESSÃO, HAVENDO O RECONHECIMENTO DE CUMPRIMENTO DA ETAPA PROGRESSIVA MESMO SOB PRAZO MAIOR, FATOR QUE IMPEDE DE QUALQUER FORMA A DENOMINADA PROGRESSIVIDADE PER SALTUM – DESPICIENDO, DESSA FORMA, O EXAME DA IRRETROATIVIDADE DAS FRAÇÕES PRESCRITAS NA LEI Nº 11.464/07 AOS FATOS OCORRIDOS ANTES DA SUA VIGÊNCIA – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. Concedido ao condenado o beneplácito da progressão de regime prisional, em razão da observância dos requisitos previstos no art. 112, da LEP, mostra-se absolutamente descabida a manutenção do condenado em regime fechado, e, portanto, mais gravoso, o que consubstancia não só o desvio na execução, mas, igualmente, patente desrespeito à finalidade ressocializadora almejada na execução penal, instando asseverar que se ao Estado fora concedido o poder de privar de liberdade um indivíduo, tal prerrogativa não deve ultrapassar os limites previstos em Lei e, dessarte, os definidos na decisão judicial.

Conforme se observa dentre as Câmaras do Tribunal de Justiça do Paraná, o objeto constante do presente Recurso Especial, não é controverso no Tribunal daquele Estado, ou seja, vem ganhando cada vez mais espaço dentre os inúmeros julgados. Assim, nota-se que a corrente que defende a tese da irretroatividade da lei 11.464, ou como alguns preferem, inaplicabilidade da referida lei, tem justificadamente incidido nos Recursos deste país.

A título de sedimentação dos fatos ora articulados vale esclarecer, que outra não é a posição adotada pelos Tribunais deste país, inclusive do Rio Grande do Sul, por exemplo:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO TEMPORAL. IRRETROATIVIDADE DA LEI 11.464/07. Cometido o fato delituoso antes do advento da Lei N.º 11.464/07, faz jus o apenado ao benefício da progressão de regime com o implemento de 1/6 da pena. As novas frações de 2/5 da pena, em sendo réu primário, e 3/5, se reincidente, relacionadas ao requisito objetivo mostram-se prejudiciais, sendo possível aplicação da legislação tão-somente em delitos cometidos a partir de 28 de março de 2007. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO MINISTERIAL. VENCIDA A DESEMBARGADORA FABIANNE BRETON BAISCH QUE DAVA PROVIMENTO AO RECURSO. (Agravo Nº 70021938857, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 28/11/2007).

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. ARTIGO 112 DA LEI DAS EXECUÇÕES PENAIS. LEI 10.792/03. REQUISITO OBJETIVO TEMPORAL. IRRETROATIVIDADE DA LEI 11.464/07. Os novos lapsos temporais de 2/5 e 3/5 restringem o direito fundamental de liberdade, embora parcial, bem como o retorno progressivo ao convívio social. Por outro lado, a norma de progressão depois de cumprido 1/6 da pena é uma regra de garantia, a qual se aplica aos fatos cometidos durante a sua vigência. Não se trata de lei de cunho processual e nem técnico-processual, motivo pelo qual não tem aplicação o princípio do tempus regit actum. Aplica-se, sim, a todo direito repressivo, o princípio da proibição da retroatividade da lei penal porque se trata de uma ¿garantia política contra a arbitrariedade legislativa, judicial ou penitenciária na função punitiva¿, tutelando, portanto, ¿a liberdade e os direitos fundamentais do cidadão¿ AGRAVO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Agravo Nº 70021642533, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 07/11/2007)

Desta forma, não há dúvida alguma que o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo não agiu com o costumeiro acerto, tornando-se necessária a reforma da decisão ora atacada, por se tratar de medida de mais inteira justiça, já que há outro entendimento dominante tem sido dos tribunais regionais.

IX – REQUERIMENTO
Diante da presença dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, requer seja recebido, admitido e que, com o regular prosseguimento do presente recurso especial, possa o Superior Tribunal de Justiça conhecer da matéria recorrida e, no mérito, dar provimento à inconformidade, reformando o que foi decidido na apelação ora atacada, e determinando a expedição da competente certidão colocando o apenado em regime aberto, conforme determina a legislação.

Colatina, 03 de abril de 2008.

Pedro Costa
OAB nº 10.785

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