Modelo (querela mullitatis insanabilis),

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE SENTENÇA
Petição inicial em AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE SENTENÇA, proposta pelos fiadores de Contrato de Locação, contra a Locadora, pleiteando a declaração de nulidade de Ação de Execução, anteriormente proposta pela Locadora contra os autores, em razão da impossibilidade jurídica de se proceder à execução ante a inexigibilidade do título e a ilegitimidade da parte.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR

DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO PROCESSO Nº (xxx)

(XXX) brasileiros, casado entre si, ele cabeleireiro, RG nº (xxx), CPF nº (xxx), ela, comerciaria, RG nº (xxx), residentes de domiciliados nesta Capital, e (XXX), brasileiro, separado judicialmente, OAB Nº (xxx), CPF nº (xxx), residente e domiciliado (xxx) e (XXX), brasileira, separada judicialmente, empresária, RG nº (xxx), CPF nº (xxx), residente e domiciliada na (xxx), por seu advogado que esta subscreve (mand. junto), vêm respeitosamente, perante Vossa Excelência, propor a presente.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE SENTENÇA (querela mullitatis insanabilis),

em face de (xxx), brasileira, solteira, comerciante, CPF nº (xxx), residente e domiciliada a (xxx), aduzindo para tanto os fatos e fundamentos a seguir alinhados:

DOS FATOS

Os Autores foram fiadores do contrato de locação comercial por tempo determinado, entre a Ré e a empresa (xxx), inscrita no CGC sob o nº (xxx), assinado em 17/08/1.990, com prazo de vigência de 12 (doze) meses, tendo seu termino estipulado para 13/08/1.991, conforme faz prova cópia do contrato de locação comercial anexo.

Durante o período do contrato por tempo determinado, sem qualquer alusão a sua prorrogação por tempo indeterminado, a Ré cumpriu religiosamente com os encargos assumidos no citado contrato de aluguel.

Findo o contrato de locação por prazo determinado, às partes transgredindo o citado contrato prorrogaram verbalmente entre si, por prazo indeterminado passando a valer somente às partes, ou seja, locador e locatário não cabendo mais qualquer responsabilidade aos fiadores, pois a fiança por ser uma obrigação acessória, unilateral, da qual a lei exige formalidades (vontade escrita, ato expresso de vontade e interpretação restrita), não pode ser prorrogado sem anuência escrita dos fiadores.

A ré propôs ação de execução em face aos Autores, processo nº (xxx), por falta de pagamento de alugueis e demais encargos posteriores a 13/08/1.991, sendo obrigações relativas aos alugueis de 20/06/1.992 a 17/06/1.993, e demais encargos, obrigações das quais os Autores não tem qualquer responsabilidade.

CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES

A ação de execução em comento processou-se ao arrepio do art. 267, inciso VI, do CPC, frente à inexigibilidade do título e a ausência de legitimidade passiva das partes, que obrigatoriamente por força de contrato ou de lei deveriam ser partes ilegítimas para responder pela inadimplência da locatária. Vicio este capaz de comprometer qualquer relação processual.

Não obstante, observa-se também que foi transposto equivocadamente fundamento basilar e vinculado às condições da ação, eis que, permitiu-se o nascimento de uma execução sedimentada em contrato de locação com prazo determinado, sem cláusula ou qualquer outra permissão para sua prorrogação, prorrogado pelas partes (locador/locatário), sem qualquer aquiescência dos fiadores, seja por força de cláusula contratual, ou por anuência escrita após o vencimento do contrato.

Fortes nas razões adiante alinhavadas os autores esperam obter a prestação jurisdicional ora invocada, com vista à decretação de nulidade de todo o processado na mencionada ação de execução, a partir da citação inicial, para que a relação processual se instaure, validamente.

QUANDO A ILEGITIMIDADE DE PARTE

O contrato de locação comercial firmado entre as partes (doc. anexo), cujas cláusulas de maior relevo, com a máxima vênia, ora transcrevemos:

ITEM 03

FIADOR:

NOME: (xxx)
ESPOSA: (xxx)
QUALIFICAÇÃO: brasileiros, casados, ele comerciante, residente à (xxx) – Fone (xxx)

NOME: (xxx)
ESPOSA: (xxx)

QUALIFICAÇÃO: Brasileiros, casados, ele advogado, residente a (xxx) FONE: (xxx)

Já no mesmo documento na cláusula V – declara:

V -DO PRAZO:

5.1 – A vigência deste contrato será determinada no item – sete – do Quadro de Resumo. No prazo ora estipulado cessa, de pleno direito, o presente contrato, independentemente de notificação ou aviso.

5.2 – Poderá outrossim, o LOCATÁRIO devolver o imóvel ao LOCADOR, pagando a multa que corresponderá ao valor dos aluguéis vincendos pelo restante da vigência do presente do contrato.

ITEM VII

VIGÊNCIA: 12 (DOZE) MESES COM REAJUESTES TRIMESTRAL
INÍCIO: 14/08/90 TÉRMINO: 13/08/91

CLÁUSULA VIII – DA GARANTIA LOCATÁRIA.

8.1 – A garantia locatória avençada no presente contrato é a estipulada no item – três – do Quadro de resumo.

8.2 – Se a avença recair sobre a garantia fidejussória, na forma do artigo 1.481 do Código Civil, os fiadores assumirão, juntamente com suas respectivas mulheres que também assinam o presente pacto de fiança, todas as obrigações contratuais ora estipulados em cláusulas e condições, bem como as acessórias, inclusive judiciais, tais como honorários advocatícios, multas, custas e outras cominações legais, até resolução final do presente contrato.
8.3 – A morte ou impedimento legal do fiador obriga o LOCATÁRIO a providenciar, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, sua substituição, submetendo o nome á plena aprovação do LOCADOR. Também terá o mesmo prazo para apresentar o mesmo fiador, havendo prorrogação contratual, se o LOCADOR exigir, ficando sujeito o LOCATORIO, em ambas as hipóteses, se não o fizer á rescisão de pleno direito do presente contrato.(grifo nosso)

Vê-se que o presente contrato na sua cláusula, V – DO PRAZO não faz qualquer referência à prorrogação por prazo indeterminado, caso contrário deveria o mesmo conter cláusula ou parágrafo que estipulasse sua prorrogação por prazo indeterminado e o comprometimento da LOCATÁRIA a elaborar um novo contrato, cujo prazo, condições e valores seriam definidos na ocasião, pelas partes contratantes. O que “in causu” não ocorreu.

Evidencia-se, portanto não só a ilegitimidade dos autores como parte passiva na ação de execução, como também a inexistência do título judicial, pois o mesmo exauriu-se na data estipulada do seu término, não traz qualquer referência em caso de prorrogação do contrato, seja pelo silêncio das partes ou por manifestação escrita.

Em casos em que o contrato de locação expressa a obrigação do fiador “até a entrega das chaves” (prorrogação por prazo indeterminado) o que não é o caso, com renuncia ao art. 1.500 do antigo CCB, julgado do STJ, tem firmado que a mesma não tem o condão de obrigar os fiadores após o vencimento do contrato por tempo determinado.

Julgamento este que ora com a devida vênia, transcreve:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.765- SP
Relator: O Exmo. Sr. Ministro Cláudio Santos
Recorrente: Yoshiki Ishicava e cônjuge
Recorrido: Álvaro Nogueira de Oliveira
Advogados: Drs. Armando Patrício de Oliveira e outro, Álvaro Nogueira de Oliveira Filho e outro.

EMENTA: Fiança. Locação. Cláusula “até a entrega das chaves”. Exoneração. Art. 1.500 do Código Civil.
A fiança dada a contrato de locação com cláusula “até a entrega das chaves” não implica renúncia à faculdade de exonerar-se o fiador da garantia, concedida pelo art. 1.500 do Código Civil.

Recurso especial provido.

Como se vê, no presente julgado, o contrato continha a cláusula de prorrogação de contrato e até a entrega das chaves e, no entanto fora negado a validade da fiança após o termino do contrato, por prazo determinado.

Situação bem mais em cristalina e justa, conta a presente ação, já que no contrato não se fala em prorrogação entre as partes (locador/locatário) quiçá da obrigatoriedade dos fiadores.

Em que pese os autores não serem partes legitimas passivas para figurarem na ação de execução, o fato de terem sido apontados como devedores, de uma obrigação de terceiro, que fora desobrigado por força de contrato, configura uma falha processual passível de nulidade.

QUANDO AO CABIMENTO DA DECLARATÓRIA PARA O RESULTADO ALMEJADO DO DECRETO DE NULIDADE DA SENTENÇA

Pode-se-ai dizer que o único caminho a ser trilhado para a desconstituição de sentença com trânsito em julgado seria o da ação rescisória.

Entretanto, argumentos de forte consistência jurídica, demonstram que não. A rescisão do julgado não se constitui a única via.

Inicialmente é de solar clareza o raciocínio sedimentado na premissa de que somente poderia ser parte na rescisória e conseqüentemente propô-la, quem houvesse integrado a relação processual de onde promanou o édito rescindendo.

Se a ação de execução desenvolveu calcada em um erro processual, mesmo não sendo declarado pelos procuradores da partes, e passado despercebido pelo Julgador, não há uma sentença valida, e conseqüentemente, inexiste coisa julgada como requisito fundamental para homenagear o ingresso da rescisória.

Seguindo o raciocínio com base na percepção do erro processual, pode-se chegar a seguinte conclusão:

O processo padece de vícios que determinam, irremediavelmente, sua invalidade, a saber:

1- Os réus são partes ilegítima, devendo ser decretada a carência de ação.

2 – O pedido formulado pela ré é juridicamente impossível (impossibilidade relativa), seja pela inexigibilidade do título que embasa a execução, dada o seu exaurimento, seja, pela ilegitimidade passiva das partes o que decorre o imperativo de ser a declaração da nulidade da sentença.

3 – Os atos praticados no processo, são atos processualmente inexistentes.

Com efeito, transitada em julgado sentença de mérito, o meio normal de rescindi-la é a ação rescisória. No entanto, o nosso direito positivo, em se tratando de Ação de execução de título extrajudicial, por entender que, nesse caso, não se trata de rescisão de sentença (que o juiz da execução não poderia fazê-la, incompetente que o é para tanto), mas de nulidade absoluta da sentença, que pode ser declarada por meio de embargos á execução ou de ação declaratória, ambos independentemente da observância dos requisitos da ação rescisória.

Não se trata – é bem de ver – de exceção á ação rescisória, mas, sim, de hipótese para qual não é exigível a ação dessa natureza, por não se tratar de vício dependente de rescisão, mas de vício de nulidade absoluta e, portanto, insanável. Por isso mesmo, é que essa nulidade absoluta e, conseqüentemente, insanável é atacável, expressamente, por meio de embargos á execução, independentemente da observação do prazo de decadência da rescisória.

Aliás, não fora assim, ter-se-ia o absurdo de se ver sanados vícios insanáveis – assim, a ilegitimidade das partes e a invalidade do título extrajudicial, que acarreta, inclusive, o não-surgimento da relação jurídica processual com referência as partes passivas, bastando, para isso, a não observância do estipulado em Lei, sendo defeso decisões contrarias as mesas.

Daí, o próprio Código de Processo Civil, em seu artigo 741, incisos II e III, permitir que se aleguem tais vícios – restringindo-os, por isso mesmo, no caso de inexigibilidade do título e ilegitimidade das partes – em embargos á execução, ainda que esta só se tenha iniciado após dois anos de trânsito em julgado da sentença.

Essa possibilidade decorre do fato de que, para essa hipótese inexigibilidade do título e ilegitimidade de partes, persiste, em nosso direito, a querela nullitatis, que o é, sem duvida, os casos previsto no artigo 741 incisos II e III do C.P.C., e se ela existe sob a forma de embargos, não há razão para que não exista igualmente, sob a forma de ação declaratória de nulidade, que é o gênero de que aqueles são espécie.

CELSO NEVES (Comentários ao Código de Processo Civil, vol.VII, págs.269/270, Rio de janeiro 1993), ensina que:
No caso do Inciso II, a inexigibilidade do titulo constitui matéria de embargos suspensivos, em consonância com o que dispõe o art. 586: “A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em titulo liquido, certo e exigível”.

A inexigibilidade pode ser ou no tempo absoluto ou no tempo relativo. No primeiro caso, trata-se de extinção da exigibilidade; no segundo caso, de exigibilidade a termo não verificado. Ali, dá-se a incompossibilidade da execução com o titulo inexigível; aqui, a possibilidade apenas futura do processo executório, porque a inexigibilidade ainda não se caracterizou.

Titulo, no texto, tem sentido próprio, de pressuposto legal da execução. Não se confunde com o inadimplemento de obrigação que caracteriza o pressuposto pratico do processo executório. Se falta aquele, não se há de cogitar deste, porque inviável a execução. Explica-se, assim, a inclusão do tema na limitação objetiva dos embargos do executado dotados de suspensividade.

A inserção do tema renova a não – suspensividade dos embargos no Código de 1939, incompatível com a viabilidade de se trancar, de plano, a via executória, como acentua Pontes de Miranda, cujas ponderações por certo influíram na disciplina nova. Citado o devedor – diz ele, a propósito do artigo 1.010 do Código anterior – “pode esse, desde logo, opor que não há titulo executivo:

a) O mandado executivo, entre a citação e a penhora, é revogável de plano, se falta o titulo executivo – independentemente do processo dos embargos:

b) Alegada em embargos a falta nulidade do titulo, a ação mandamental tem de ser sentenciada, de modo que se faz necessário o processo dos embargos do executado (artigos 1.008 – 1.016). O art. 1.010 não os considera embargos suspensivos, em atenção á cognição completa com que o juiz há de começar o processo. Se faltava o titulo executivo, base do processo, nulo foi o processo:

c) Se o executando não se opõe deste logo, antes da contrição, não apresenta os seus embargos com a alegação da falta do titulo executivo,dentro do prazo do art. 1009, I, a nulidade da execução não está sanada pela omissão do executado, ou pela sentença nos embargos com outro fundamento ou pela terminação da execução, porque é nulidade ipso iure (assim Lanciotto Rosse, Sullattitudine dele sentenze di accertamento a fondare I azione esecutiva, Rivista, II, 222 s.), alegável, portanto, a qualquer tempo” (Comentários, Revista Forense, 1 ed., vol. VI, págs. 424-425).

Falta de pressuposto legal da execução, a que já aludimos, de que decorre a sua inviabilidade, declarável de oficio, portanto.

Quanto ao inciso III, vincula-se á necessidade de que o processo executório se estabeleça entre os legítimos contraditores, á semelhança do que se impõe no processo jurisdicional.

Em ambos, o conflito intersubjetivo predetermina a subjetivação processual, ali, no plano do juízo, aqui, no plano da vontade. A regra prende-se ao disposto nos arts. 566, 567 e 568 que definem, no Código, a legitimação ativa e passiva para o processo de execução.

Nos embargos do inicio III cabe a argüição de ilegitimidade, tanto do exeqüente como do executado. Se o exeqüente não é, pessoalmente, o credor reconhecido no titulo executivo, nem por isso se dá sempre a ilegitimidade, em face das regras dos arts. 566 e 567. assim também quanto ao executado que, se não é, pessoalmente, o obrigado ou responsável constante do titulo, isso não obstante pode ser o legitimado passivo, nos termos do que dispõe o art. 568. em ambas as hipóteses, a capacidade para ser parte, na ação executória, vincula-se á legitimação no plano do direito material que, após a expedição do titulo executório, pode ter-se alterado. A substituição subjetiva no direto de crédito ou na obrigação de satisfazê-lo, na relação especial de sub-rogação ou fiança, bem como a responsabilidade tributária do não -contribuinte, podem determinar a legitimação executória.

O ser parte legitima, na execução, depende, ás vezes, de circunstâncias posteriores á prolação da sentença, especialmente em face da norma do art. 42 do Código. Uma vez transitada em julgado a sentença, tenha, ou não, ocorrido à intervenção do adquirente ou cessionário, os efeitos da sentença alcançam-no, inclusive a coisa julgada, por força da substituição processual exercida pelo alienante ou cedente, no interregno.

No mesmo sentido, em face também do atual Código de Processo Civil, do mesmo autor CELSO NEVES (Comentários ao Código de Processo Civil, vol.VII, 2 ed., n 105, pág., 256, Rio de Janeiro, 1977):

“O Código de 1.973, como o de 1.939 (art. 798, I, b), inclui a ofensa á coisa julgada entre os vícios que determinam rescindibilidade das sentenças de mérito (art. 485 IV), apartando-a, pois, do terreno de querela nullitatis e subordinando a sua rescisão ao prazo extintivo de dois anos, estabelecido no art.495. Permanece, entretanto, naquele terreno o vicio decorrente de inexigibilidade do título e ilegitimidade de parte para o processo de conhecimento que constitui matéria de embargos á execução”.

Ainda sob o império do Código de Processo Civil de 1939 – que também admitia os embargos á execução nos casos de falta de citação ou de nulidade dela, com revelia -já, prelecionava LIEBMAN (Nulidade de Sentença proferida sem citação do réu, in Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro, págs.181 e segs., São Paulo, 1947):

“Como vimos, pois, a exigência prática de dar maior estabilidade aos julgados condicionou, no decorrer dos séculos, a nulidade da sentença, mesmo insanável, á proposição de uma ação de impugnação especial, que em linguagem moderna tomou o nome de rescisória. Os vícios da sentença se tornaram assim motivos de nulidade relativa, ou se relativa, ou se prefere, de anulabilidade”.

E mais adiante:

Qual seria, em verdade o processo adequado para a declaração de tal nulidade? Não há outra resposta que esta: todo e qualquer processo e adequado para constatar e declarar que um julgado meramente aparente é na realidade inexistente e de nenhum efeito. Á nulidade pode ser alegada em defesa contra quem pretende tirar da sentença um efeito qualquer; assim como pode ser pleiteada em processo principal, meramente declaratório.

Persiste, portanto, em nosso direito processual civil, a querela nullitatis apenas para um vicio que continua a ser causa de nulidade absoluta e insanável, e não mera causa de rescindibilidade da sentença.

A ilegitimidade das partes, no que se refere à prorrogação de contrato de locação por tempo indeterminado já está sumulado pelo STJ:

SÚMULA: 214 O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

Bem como julgados do TJDF, trás posição totalmente diversa do entendimento do MM. Juiz, ao proferir a r. sentença (cópia anexa), as quais com a máxima vênia, transcrevemos:

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

Órgão: Segunda Turma Cível
Classe: APC – Apelação Cível
Num. Processo: 1999 01 1 037262-4
Apelante: JOSÉ DAVID PONS
Apelado: JOSÉ ARMANDO MACHADO COSTA

Relator: DESEMBARGADOR ROMÃO C. OLIVEIRA
Revisora: DESEMBARGADORA ADELITH DE CARVALHO LOPES

EMENTA.
LOCAÇÃO – PRAZO DETERMINADO. PRORROGAÇÃO SEM A MANIFESTAÇÃO DO FIADOR. FIANÇA – INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.

O contrato de fiança, porque gratuito, atrai a regra do artigo 1.090 do Código Civil, havendo de ser interpretado restritivamente. Assim, vencido o contrato e prorrogada a locação por tempo indeterminado, ex vi da Lei do Inquilinato, considera-se desobrigado o fiador, embora contenha dito contrato cláusula dispondo que sua responsabilidade perdurará enquanto subsistir a do locatário, até final solução de todas as obrigações contratuais (Precedentes).

Questões preliminares repelidas. Sentença reformada.

Novamente com máxima vênia, transcrevemos a decisão do SJDF, o qual trazemos o voto do Eminente Desembargador Dr. JAIR SOARES, Relator, uma vez que o mesmo dirimi quaisquer dúvidas por sinal ainda existentes:

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

Órgão: Segunda Turma Cível
Classe: APC – Apelação Cível
Nº. Processo: 2000071006079-6
Apelante: FILOMENO RODRIGUES DE SOUZA
Advogados: Dr. Sebastião Moreira Gonçalves e outro(s)
Apelado: RAIMUNDO NONATO VIANA
Advogado: Dr. André Puppim Macedo
Relator Des.: JAIR SOARES
Revisor Des.
Julg. simultâneo:: EDSON ALFREDO SMANIOTTO
APC 2000071006004-8

EMENTA
LOCAÇÃO. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO PARA PRAZO INDETERMINADO. FIADOR. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE.

1 – A fiança, porque ato benéfico, desinteressado, interpreta-se restritivamente.

2 – “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu” (súmula 214 do STJ).

3 – Apelação não provida.

ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores da Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, JAIR SOARES – Relator, EDSON ALFREDO SMANIOTTO – Revisor e ADELITH DE CARVALHO LOPES – Vogal, sob a presidência da Desembargadora ADELITH DE CARVALHO LOPES, em NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília-DF, 20 de agosto de 2001.

VOTOS
O Senhor Desembargador JAIR SOARES – Relator

Cláusula no contrato de locação estipula, de forma expressa, que a fiança era por tempo indeterminado, e na garantia prestada incluíam-se reajustes ou acessórios da dívida, até o final de toda ação movida contra o locatário, bem como renunciavam os fiadores ao direito de se exonerarem da fiança, mesmo na hipótese de prorrogação contratual (cláusula 19ª).

O contrato de fiança, no entanto, interpreta-se restritivamente. Não admite interpretação extensiva (Cód. Civil, art. 1.483).

A propósito, a sempre e atual lição de Clóvis Beviláqua: “A fiança não admite interpretação extensiva, embora possa ser concebida em termos gerais e possa ser ilimitada (art. 1.486). Aliás é princípio de direito comum que os contratos benéficos, a cuja classe normalmente pertence a fiança, se interpretam restritivamente.”

E conclui, exemplificando: “Também não se estende de pessoa a pessoa, de persona ad persona. Novada a obrigação, extingue-se a fiança.

Nem se prolonga atém do tempo estipulado. Non extenditur do tempore ad tempus.” (Cód. Civil Comentado, vol. IV, edição histórica, 7ª tiragem, Editora Rio, 1958, p. 615)

A fiança limita-se, pois, ao prazo de vigência do contrato – 1.6.1988 a 31.5.1989. A prorrogação, em decorrência de lei, por prazo indeterminado do pacto locativo, não leva à prorrogação, de forma automática, do contrato de fiança.

A cláusula que estipula a renúncia ao direito de exoneração dos fiadores deve, portanto, ser entendida como renúncia na vigência do prazo estipulado quando celebrou-se o contrato de locação e concedeu-se a fiança. Se houve prorrogação do prazo contratual, não estão mais os fiadores obrigados à fiança.

A propósito, tem decidido o eg. STJ: “LOCAÇÃO. FIANÇA. EXONERAÇÃO (ART. 1.500 DO CÓD. CIVIL). Sendo a fiança contrato benéfico que não admite interpretação extensiva (art. 1.483 do Cód. Civil), não pode o fiador ser responsabilizado perpetuamente por obrigações futuras resultantes de aditamento contratual, de que não participou, firmado entre locador e locatário (art. 1.006 do Cód. Civil). Por outro lado, a cláusula de validade da fiança “até a entrega das chaves”, não pode ser interpretada como um beco sem saída para o fiador, único que não pode dar por finda a locação e único a dela não extrair qualquer proveito. Por isso essa cláusula não implica em renúncia absoluta a faculdade de exoneração da fiança. Prévia controvérsia que se resolve pela tese que restabelece o equilíbrio contratual” (STJ, REsp. 45.214-SP).

“RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. CONTRATO PRORROGADO POR TEMPO INDETERMINADO. FIANÇA. PEDIDO DE EXONERAÇÃO. ART. 1.500 DO CÓD. CIVIL. A jurisprudência da Corte vem se firmando no sentido de não se admitir interpretação extensiva ao contrato de fiança de obrigações resultantes de aditamento contratual ou prorrogação do prazo da locação por tempo indeterminado, sem anuência, ainda que se consigne que a responsabilidade do fiador permaneça até a efetiva entrega das chaves do imóvel.” (STJ, REsp. 108.661-SP)

E pacífico tornou-se o entendimento daquela eg. Corte com a edição da súmula 214: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes da qual não anuiu.”

E o disposto no art. 39, da L. 8.245/91, dispondo que qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, por óbvio, não alcança a hipótese em que houve prorrogação da locação sem anuência do fiador.

E pelos mesmos motivos, o disposto no art. 46, § 1º, da L. 8.245/91, não torna o fiador responsável por débito de aluguéis de período em que, prorrogado, sem sua anuência, o contrato para prazo indeterminado, não era mais fiador.

Nego provimento ao apelo. (grifo nosso)

Também no mesmo sentido o STJ, assim pronunciou:

RECURSO ESPECIAL Nº 75.316 – MG
Relator: O Sr. Ministro Fernando Gonçalves
Recorrentes: Newton Camargo Araújo e cônjuge
Advogados: Drs. João Batista de Oliveira Cândido e outros
Recorrida: Maruá Hueb Tapxure
Advogado: Dr. Vicente de Paulo da Cunha Braga

EMENTA: Locação predial urbana. Fiança. Exoneração. Limites.

1 – Nos termos do art. 1.483 do Código Civil, a fiança deve ser inter-pretada de maneira restritiva, razão pela qual os recorrentes, sem sua anuência, não respondem por obrigações resultantes de pacto adicional firmado entre locador e locatário.

2 – Precedentes do STJ.

3 – Recurso conhecido e provido.

Configurada a lesão ao direito dos autores em face exigibilidade do título e ilegitimidade de parte, de logo requerem, se digne Vossa Excelência, de decretar a nulidade de todo o processado na ação de execução processo nº (xxx), a partir da citação.

Caso, entretanto, assim não entenda Vossa Excelência, o que se admite apenas a titulo de argumentação, se permitem ainda os suplicantes, carrear as razões a seguir e capazes de evidenciar, fatos outros de extrema gravidade que contaminam de absoluta nulidade o pleito executório.

Quanto ao abrigo de ato e títulos nulos de pleno direito.

Poder-se-ia argumentar que sobre tais aspectos a matéria estaria preclusa porque somente factível em sede de rescisória para a qual já fluiu o biênio respectivo ao seu ajuizamento.

Entretanto, o ilustre Magistrado sentenciante, jamais poderia, no seu édito judicial, substituir-se ao legislador, para convalidar atos nulos de pleno direto. É salutar, nesse sentido, a doutrina de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, leciona com indiscutível (pág. 273, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª edição). Acentua:

“Se admitíssemos que as sentenças proferidas em ações, ás quais teria faltado uma condição, fossem nulas, porque a falta de condições de ação teria gerado nulidade processual, teríamos de admitir por coerência que estariam sujeitas, para serem desconstituídas, ao prazo decadencial da ação rescisória.

Escoado este biênio, perguntar-se, por exemplo, qual seria a situação jurídica de uma sentença que desconstitui a relação jurídica gerada pelo casamento, entre homem e mulher que não são, e que nunca foram, cônjuges? Qual seria também a situação de uma sentença que, aos cônjuges verdadeiros, concedesse o divorcio antes que este instituto fosse acolhido pela legislação positiva brasileira? E a partilha de bens de pessoa viva, se tivesse juntado aos autos uma certidão de óbito de um homônimo?

Ter-se-iam de admitir absurdos como, por exemplo, depois de dois anos, escoados a partir de transito em julgado – e não sendo mais possível o uso da ação rescisória, ficassem divorciadas (num país onde não houvesse divórcio, com o caso do Brasil, antes de 1977) pessoas que nunca foram casadas!. Esta sentença teria sido proferia, apesar da falta de duas condições da ação: possibilidade jurídica do pedido e legitimidade ad causa.

Ora, “procura-se a hermenêutica com o resultado provável de cada interpretação”. “O direito deve ser interpretado inteligentemente, e não de modo que a ordem legal envolva absurdo”.

Indubitavelmente, admitir que o sistema possibilidade eternizarem-se sentenças com vícios desta ordem, seria admitir que o sistema alberga soluções absurdas, e que não é, em absoluto, desejável.

Parece-nos, então, que as sentenças proferidas em processos instaurados por meio de ação, sem que tenham sido satisfeitas um ou mais condições de ação: legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido, não podem ser consideradas nulas, mas inexistentes.”(fls. 271/272).

Aos exemplos suso colacionados poderia ser acrescido o do caso concreto ora em apreciação, ou seja, no qual se depara com uma ação de execução de título extrajudicial procedente, todavia, passível de ser anulada, em vista da inexigibilidade do título e ilegitimidade da parte.

Ao nulo nada se aproveita. O ato nulo não se convalida.

Não só o Eg. Tribunal de Justiça do DF, mas também do Estado de Goiás, tem atendimento exemplar:

“O ato nulo reúne todos os elementos necessários a sua existência, mas que é ferido da ineficácia por infringir um preceito legal. A ação de nulidade não prescreve por ser inconcebível que o decurso do tempo torne ineficaz o ato proibido por lei. Remessa conhecida e improvida”.(DGJ n 6.889-1, de Goiânia. Relator: des. José Pereira de Souza Reis.
3 Câm. Cív. Acórdão de 29.5.01).”

O feito se notabilizou, a partir da sua inauguração, pelo curso lento, moroso, á evidência do pouco ou quase nenhum interesse dos procuradores das partes promoventes na sua consecução, até que fato inusitado ocorreu.

O fato de não ser argüida em contestação, como matéria de defesa, nenhum óbice existe para que possa aduzida posteriormente, pois caso assim não fosse, estaria a Justiça legalizando um ato ilegal, fazendo injustiça a pessoas totalmente alheias as obrigações exigidas desabrigadas do manto da legalidade.

Dessa forma, além de patente e insofismável a nulidade plena e absoluta que permeia o feito ora repelido, ao aguardo, tão somente do decreto respectivo, é manifesta a inutilidade de sua continuidade, pois assim ditam as razões retro expendidas.

Do Pedido

Ao teor do exposto, requerem a Vossa Excelência, se digne:

a)de ordenar o processamento da presente e em face da continência, artigo 104 do Código de Processo Cível, a distribuição por dependência e em apenso aos autos de ação de Execução processo nº (xxx), acima mencionada;

b)de determinar a citação da ré, através de mandado, para, querendo, contestarem a ação, sob pena de revelia;

c)a final seja julgada procedente, para o fim de decretar a nulidade ou a inexistência da v. sentença retro aludida, anulando-se a AÇÃO DE EXECUÇÃO, a partir da citação inicial, ou, alternativamente, seja decretado a nulidade de todo o processado face às razões aludidas e pertinentes à impossibilidade jurídica de se proceder a execução quer ante a inexigibilidade do título quer a ilegitimidade da parte.

Protestam e de logo requerem os autores, lhes seja facultado a produção de todo o gênero de provas em direito admitido, notadamente depoimento pessoal, testemunhas, vistorias, perícias e as demais que se fizerem necessárias.

Dá-se á presente, para efeitos meramente fiscais, o valor de R$ (xxx).

(xxx), 29 de agosto de 2009

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