EXCELENTISSÍMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA TERCEIRA VARA CIVEL DA COMARCA DE COLATINA/ES
Autos do Processo: 014.05.00
Exeqüente: XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Executado: XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
A PARTE, brasileiro, casado, inscrito no CPF/MF sob o n° 000.000.000-00, portador da CI n° 000000, residente na Rua Pedro Giurizatto, – São Silvano, Colatina/ES, Cep: 29.706-040,, por meio de seu advogado abaixo assinado, com endereço profissional na Travessa Rotary, 10 – 4º Andar – Centro – Colatina/ES, Cep: 29.700-240, local que indica para as comunicações procedimentais de estilo, comparece perante Vossa Excelência para apresentar
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIDADE
Nos autos da AÇÃO EXECUÇÃO DE TITULO JUDICIAL de n° 014.05.000000, que lhe move XXXXXXXXXXXXXXXXXX, o que faz pelos argumentos de fatos e de direito a seguir expostos para pedir, ao final, a improcedência dos pedidos formulados às folhas 211 dos autos.
1. REALIDADE FÁTICA. CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE PARA BURLAR A APLICAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTA.
Conforme se depreende dos autos, nota-se que a presente Ação de Execução foi proposta em face de “XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX”, inscrita no CNPJ/MF sob o n° XXXXXXXXXXXXXXXXXX, que teria seu quadro societário composto por XXXXXXXXXXXXXXXXe pelo ora excipiente XXXXXXXXXX
Ocorre, entretanto, que a sociedade executada foi constituída como forma de mascarar a relação de emprego que havia entre seus supostos sócios. Então, na verdade, o excipiente nada mais era do que empregado do Sr. JOÃO LUIZ DA SILVA.
Nitidamente, trata-se de burla à legislação trabalhista e previdenciária, tendo em vista que o excipiente participava com meros 10% (dez por cento) do capital da sociedade, cujos valores, aliás, nunca foram integralizados. Além disso, NUNCA participou da gestão da sociedade, JAMAIS participou dos lucros apurados ou negociou honorários com os clientes do escritório, muito menos negociou, contratou ou assinou qualquer documento ou contrato com o exeqüente/excepto, inclusive nunca esteve na presença deste, não auferindo qualquer lucro ou benefício com esta suposta sociedade ou transação, pelo contrário, tendo tido apenas muitos problemas e gatos para contratação de profissionais para exercer sua defesa.
Ressalte-se que os clientes eram TODOS do Sr. XXXXXXXXXXXXX que apenas utilizou a personalidade civil do excipiente para a criação de pessoas jurídicas de direito privado. Aliás, quando da dispensa do excipiente, acordou-se que seria entabulado a contrato transferindo as cotas de suposta propriedade do reclamante para a esposa do reclamante Sra. Gina Carla Palmejani da silva, o que nunca foi a registro em cartório, na data de 01 de Agosto de 2005, (doc. anexo).
Na verdade, o excipiente percebia salário fixo mensal de R$ 3.000,00 (três mil reais) e sua atuação eram limitada ao cumprimento das determinações expedidas pelo responsável tributário, Sr. João Luiz da Silva. Tanto isso é verdade, que o excipiente era obrigado a cumprir jornada de trabalho fixa e teve reconhecido pelo reclamado o direto ao gozo de férias anuais, 13 ° (décimo terceiro) salário, FGTS, etc.
Tudo o que acima dito já foi RECONHECIDO POR SENTENÇA proferida nos autos da Reclamação Trabalhistas n°. 307.2006.002.17.00-4 (cópia anexa). Aliás, o comando sentencial expedido pela 2ª Vara do Trabalho de Vitória acatou o pedido feito no item 7.13 da exordial e DECLAROU NULA DE PLENO DIREITO A CONTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EXECUTADA e por conseguinte determinou oficio ao Cartório de Pessoas Jurídicas, bem como Receita Federal do Brasil, tudo em conformidade com os documentos em anexo.
Cabe destacar Excelência, que o excipiente já fora demandado em outras execuções e em todas teve seu nome excluído, tendo em vista os fatos aqui articulados e comprovados.
Desse modo, não assiste substrato fático ou jurídico ao Exequente para prosseguir na execução de divida em face do excipiente.
Assim, por total ilegitimidade passiva ad causam não poderá o Sr. Adilson Namir Merlo compor o rol de responsável por tal dívida, posto que não compõe o quadro societário da sociedade executada.
2. DA EXTINÇÃO DA EXECÇÃO EM FACE DO SR. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX PELA NULIDADE DA SOCIEDADE
A sentença prolatada na Reclamação Trabalhista de n° XXX.2006.002.17.00-4, reconheceu a inexistência da relação de sociedade entre o Sr. XXXXXXXXXXXXXrlo e o Sr. XXXXXXXXXXXXXXX, declarando nula a sociedade Atualiza Consultoria Empresarial S/C Ltda.
O excipiente, portanto, não tem legitimidade para figurar no pólo passivo da lide, visto que sua relação com a empresa executada era meramente laboral. Por isso excepciona, antes de ver seus bens constritos em processo em que não pode ser parte.
É pacifica a Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quando ao cabimento de exceção de pré-executividade nos casos em que há prova inequivocada inexistência de título liquido e certo, quer em função de sua nulidade, quer em razão da decadência ou da prescrição, quer EM FUNÇÃO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM, como nos casos em voga.
16041501 – PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE – Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade. 2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas, o que não ocorre com a prescrição, que não pode ser reconhecida de ofício. 3. A jurisprudência da Primeira Seção firmou-se no sentido de que não se admite a responsabilidade objetiva, mas subjetiva do sócio, não constituindo infração à Lei o não-recolhimento de tributo, sendo necessária a prova de que adiu o mesmo dolosamente, com fraude ou excesso de poderes, excepcionando-se a hipótese de dissolução irregular da sociedade comercial. 4. Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede de embargos à execução. 5. Recurso Especial conhecido, mas improvido. (STJ – RESP 474105 – SP – 2ª T. – Relª Min. Eliana Calmon – DJU 19.12.2003 – p. 00414)
222085 – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – ACOLHIMENTO – HONORÁRIOS – CABIMENTO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – 1. A exceção de pré-executividade, embora não prevista em lei, tem sido admitida em nosso ordenamento jurídico somente naqueles casos em que o Juiz possa, de ofício, conhecer a matéria alegada, havendo prova inequívoca da nulidade da execução, e desde que isso não implique dilação probatória. 2. Tratando-se, a questão suscitada, de ilegitimidade passiva ad causam, matéria de ordem pública, cujo reconhecimento de ofício ao magistrado se impõe, forçoso é o acolhimento da exceção para que se exclua o excipiente do pólo passivo do feito executivo. 3. Inviável a aplicação da responsabilização imputada pelo art. 135, III, do CTN, quando comprovado que o ingresso do sócio na empresa se deu em data posterior aos fatos geradores do crédito tributário exeqüendo. 4. Havendo o executado exercido o contraditório, com a apresentação de exceção de pré-executividade, é cabível a condenação da exeqüente em honorários advocatícios (Precedentes da Turma e do e. STJ). 5. Dispondo a Fazenda Nacional de todos os meios necessários e suficientes à obtenção das informações relativas à composição do quadro social da empresa contra a qual promove execução fiscal, tais como a requisição de informações à Junta Comercial do Estado, não há cogitar-se da aplicação do princípio da causalidade em seu favor. 6. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TRF 1ª R. – AI 2002.01.00.044361-0/MG – 8ª T. – Relª Juíza Neuza Maria Alves da Silva – DJU 08.04.2005 – p. 139)JCTN.135 JCTN.135.III
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTARIO – EXECUCAO FISCAL – EXCECAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM SUSCITADA PELO DIRETOR DE MARKETING DA EMPRESA EXECUTADA – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – EXISTÊNCIA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE – 1. A invocação de ilegitimidade passiva ad causam via exceção de pré-executividade; objeto da irresignação especial, afigura-se escorreita, uma vez cediço na turma que o novel incidente é apto a veicular a ausência das condições da ação, mercê de o redirecionamento da execução implicar em situação excepcional, que se verifica, in casu, porquanto o executado era diretor de marketing e não sócio-gerente da empresa.(STJ – RESP 200502069717 – (804295 MG) – 1ª T. – Rel. p/o Ac.Min.Luiz Fux – DJU 18.09.2006 – p. 285) JCTN.135 JLEF.16 JCPC.535
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – HIPÓTESES TAXATIVAS MATÉRIAS PASSIVEIS DE SEREM CONHECIDAS EX OFFICIO PELO JUÍZO – EXECUÇÃO FISCAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA – È indeclinável que a exceção de pré-executividade passiva pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivos de embargos à execução. Somente matérias que podem ser conhecidas de oficio pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: Condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência. TRF 3ª R. – AG 2004.03.00.057627-2 – (219676) – 5ª T. – RELª Desª Fed. Suzana Camargo – DJU 29.08.2006 – p 416) JLEF.40 JLEF.40.1 JCF.146 JCF.146.III JCTN.174 JCPC.791.
Jurisprudências Extraídas do Júris Síntese IOB – Março e Abril de 2009.
De acordo com a melhor construção doutrinária e jurisprudencial, o objetivo da exceção de pré-executividade, é permitir ao pretenso devedor, excepcionalmente, apresentar alegações ou objeções eficazes sem a necessidade de garantir patrimonialmente o Juízo e, por conseqüência, sem se valer dos embargos à execução.
Essa execução visa exatamente evitar essa agressão patrimonial, em razão de nulidade da execução em relação ao excipiente.
Em face do exposto, REQUER seja extinto o feito executório em face do Sr. Adilson Namir Merlo por sua mais absoluta ilegitimidade passiva.
3. CANIMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAS.
A jurisprudência do Supervisor Tribunal de Justiça também é pacifica quando à do exeqüente, em relação aos honorárias sucumbências.
Vejamos:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARA EXCLUIR DETERMINADOS SÓCIOS. HONORÁRIOS. CANIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentindo de que o acolhimento da exceção de pré-executividade enseja a condenação do exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista a natureza contenciosa da medida e em respeito ao principio da sucumbência, ainda que se trate de incidente processual.
2. Embora a execução fiscal tenha prosseguido em relação à empresa, o acolhimento da exceção de pré-executividade ensejou a exclusão dos sócios do executivo fiscal, os quais deixaram de integrar a lide. Desse modo, a despeito de ser a exceção de pré-executividade mero incidente ocorrido no processo de execução, na hipótese, o seu acolhimento para o fim de declarar a ilegitimidade passiva ad causam dos sócios ora recorridos torna cabível a fixação de verba honorária. (REsp 642644 / RS; ministra DENISE ARRUDAPRIMEIRA TURMA; DJ 02.08.2007 P.355.)
Assim sendo, extinguindo-se o processo em face do executado, inegavelmente serão devido honorário pela sucumbência..
4. REQUERIMENTOS.
Diante do exposto, REQUER:
a) Em vistas do exposto, requer seja a presente exceção recebida, processada nos devidos termos e ai final julgada procedente, para excluir a excipiente do pólo passivo da execução, condenando o excepto Casa de Saúde São Bernardo Ltda, no pagamento e das custas do incidente e demais comunicações legais;
b) Requer a condenação do Excepto Casa de Saúde São Bernardo Ltda, em HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS em valor nunca inferior a 20% (vinte por cento) do valor cobrado devidamente atualizado;
c) Protesta pela juntada da prova documental consistente na petição inicial e na sentença proferida nos autos da reclamação trabalhista nº.0000.2006.002.17.00-4 e dos demais documentos ora colacionados, e o que mais acudir ao vosso excelso entendimento para o deslinde do feito.
Termos em que
pede deferimento
Colatina (ES), 23 de Setembro de 2009.
Pedro Costa
OAB/ES 10.785