Exceção de pré executividade em execução fiscal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA DA FAZENDA PÚBLICA, REGISTRO PÚBLICO E MEIO AMBIENTE DA COMARCA DE COLATINA-ES

Proc. ………………….

A PARTE …., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n° ………………….. estabelecida na Rua José Barroso, N° 77, Fundos, Bairro São Vicente, Colatina-ES, CEP 29.700-480, neste ato por sua representante legal, Sra. ………………….., brasileira, divorciada, CPF n° ………………., através de seu advogado e bastante procurador infra-assinado, constituído através de instrumento procuratório anexo, com escritório na Avenida Ângelo Giuberti, n° 273, Edifício Turquesa, 2º Andar, Sala 201, Bairro Esplanada, Colatina-ES, CEP 29702-060, sendo este o endereço indicado para os fins do art. 39, I do CPC, vem, à presença de Vossa Excelência oferecer

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

nos autos da execução fiscal movida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, já qualificado na petição inicial, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

Dos Fatos

A Excipiente está sendo executada pelo Estado do Espírito Santo com base em crédito consubstanciado na certidão de dívida ativa n° 6724/2003, execução esta cujo valor alcança R$ 5.503,98 (cinco mil e quinhentos e três reais e noventa e oito centavos).

Ocorre que tal título executivo, CDA, teve como nascedouro ato administrativo praticado de forma contrária aos princípios que norteiam a administração pública, e que, desta forma, não merece prosperar, devendo ser invalidado por este juízo.

A Executada desde sua constituição esteve estabelecida na Rua José Barroso, N° 77, Fundos, Bairro São Vicente, Colatina-ES, conforme Declaração Para Registro de Firma Comercial em anexo.

A Excipiente jamais mudou-se de endereço e todos os moradores das proximidades podem atestar tal fato.

Pois bem, o Exeqüente, por meio da Secretaria de Estado da Fazenda, equivocadamente, concluiu, por meio de diligência fiscal, que a Executada teria encerrado suas atividades ou se estabelecido em local diverso, sem proceder com as devidas atualizações de cadastros junto à SEFA-ES.

Quando tal fato ocorre, isto é, quando a pessoa jurídica muda o endereço do estabelecimento sem comunicar a Secretaria de Estado da Fazenda, e sendo tal fato comprovado por meio de diligência fiscal, a empresa é enquadrada no cadastro da SEFA-ES em CAT-53, que significa que deixou de exercer suas atividades no endereço constante dos seus cadastros junto à Secretaria de Estado da Fazenda.

Após o enquadramento em CAT-53, a empresa é intimada, na pessoa de seus sócios, via edital publicado no diário oficial do Estado do Espírito Santo, para comparecer à agencia da receita estadual de sua circunscrição e fazer prova da regularidade de suas atividades. O texto do edital é o seguinte:

NTIMAÇÃO N°…

Em virtude da não localização dos contribuintes constantes do Anexo que integra este Edital, constatada após diligência fiscal, com a conseqüente lavratura do documento denominado CAT-53, na forma do art. 51, inc. II do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R, de 25/10/02, ficam INTIMADOS os sócios, diretores, titulares ou responsáveis a comprovar a regularidade de suas atividades junto à ARE – Agência da Receita Estadual de sua circunscrição, no prazo de 10 dias, iniciando-se a contagem 10 (dez) dias após a publicação deste, sob pena de suspensão de sua Inscrição Estadual do cadastro de contribuintes, conforme §§ 2° e 3° do artigo 51 do RICMS/ES. (…)
A não apresentação dos livros fiscais e notas fiscais acarretará a lavratura do Auto de Infração pela falta de apresentação de documento fiscal, com a aplicação das penas previstas na legislação em vigor. (…) grifamos

Pois bem, uma vez que tal intimação é procedida via edital e não sendo atendida, a SEFA-ES lavra auto de infração por descumprimento de norma legal consistente na obrigação de apresentação de livros fiscais e bloco de notas fiscais, quando solicitados pela Secretaria de Estado da Fazenda.

Também por edital o contribuinte autuado é intimado para pagar ou impugnar o auto de infração, sendo que, em caso de permanecer inerte, o que é muito comum, pois a leitura de editais é raríssima, sobretudo quando se desconhece a existência de processo administrativo a seu respeito, é decretada a revelia do contribuinte autuado e o débito constante no auto de infração é inscrito em dívida ativa.

Pois bem, o crédito que ensejou a formação da CDA exeqüenda teve como origem uma situação idêntica à narrada nos parágrafos anteriores, ou seja, a SEFA-ES, por meio de diligência fiscal concluiu, equivocadamente, que a Executada teria se estabelecido em outro endereço sem comunicar à Secretaria de Estado da Fazenda. Após isso, intimou a Executada via diário oficial para comprovar sua regularidade fiscal, tendo a Executada permanecido inerte, o que ensejou a lavratura de auto de infração por não apresentação de livros e documentos fiscais quando solicitados, e por fim, culminou com a inscrição do débito em dívida ativa que ora é alicerce do processo de execução fiscal.

No processo administrativo n° 21488625, que culminou com a inscrição da Executada em dívida ativa, não consta o edital em que a mesma foi intimada, na pessoa de seu representante legal, para comprovar a regularidade de suas atividades, bem como não consta nenhuma informação acerca do dia em que a suposta diligência fiscal no endereço da Executada teria ocorrido. Tudo isto fere o princípio do contraditório e da ampla defesa vez que dificulta a articulação a defesa da Executada.

Ocorre que a representante legal da Executada jamais deixou o endereço onde está estabelecida a empresa, sendo que a diligência fiscal procedida pelo agente do Exeqüente, se foi mesmo procedida, ocorreu de forma ineficiente, pois ensejou uma conclusão falsa acerca da realidade.

Daí, todos os atos desencadeados a partir a falsa conclusão do agente fiscal do Exeqüente devem ser invalidados (anulados), eis que alicerçados na falsa premissa de que a Executada teria se estabelecido em local incerto e não sabido.

Equívoco da Fazenda Estadual – Executada que jamais se estabeleceu em local diverso do constante nos registros da SEFA-ES – CAT 53 irregular, eis que alicerçada em fato inverídico

Como já relatado, a Executada exerceu suas atividades no local onde está estabelecida desde sua constituição.

Tal fato é facilmente comprovado pelo testemunho das pessoas que moram nas proximidades.

Mesmo assim, o agente fiscal do Exeqüente, quando em diligência ao local onde está estabelecida a Executada, concluiu que mesma havia se estabelecido em local diverso do constante em seus cadastros.

Pois bem, considerando que a conclusão do agente fiscal do Exeqüente não reflete a verdade, pois a Executada jamais mudou de endereço, temos que concluir que a diligência fiscal foi feita de forma ineficiente, ferindo o artigo 37 da Constituição Federal que arrola a eficiência como um dos princípios norteadores da administração pública.

Uma vez que a Executada jamais estabeleceu-se em local desconhecido, temos que a sua inclusão em CAT-53 foi irregular, bem como irregular todos os atos desencadeados a partir de então.

A intimação da Executada para provar sua regularidade cadastral por meio de apresentação de livros fiscais é ato legítimo da administração pública. Todavia, não foi legítima a forma de intimação adotada pela Secretaria de Estado da Fazenda.

É sabido que a intimação editalícia é forma excepcional, pois não existe certeza acerca do seu conhecimento pelo contribuinte. Daí, dizer-se ser ficta ou presumida tal modalidade de intimação.

O artigo 783, inciso III e V, seu § 1°, incisos I e II do RICMS/ES vigente à época do fato assim dispunham:

“Art. – 783. As intimações previstas neste Regulamento serão feitas, alternativamente, por uma das seguintes formas:

III – por meio de comunicação expedida sob registro, com prova do recebimento;
V – por meio de edital, mediante única publicação no órgão de imprensa oficial do Estado.
§ 1° – Far-se-á a intimação por edital, obrigatoriamente:
I – quando ignorado o lugar em que se encontra o sujeito passivo;
II – nos demais casos previstos em lei.

Atualmente, tais disposições constam do DEC. N° 1.090-R, de 25/10/02, publicado no DOE de 25/10/02, no artigo 812.

Daí, por uma questão de coerência e de respeito ao contribuinte, a intimação via edital só deve ser procedida em casos excepcionais, ou seja, quando o contribuinte não pode ser localizado de outra maneira.

A característica excepcional da intimação editalícia deve-se, como já foi dito, ao fato de que não haverá certeza acerca do conhecimento da intimação por parte do contribuinte.
Verdadeiramente, não podemos fechar os olhos para o fato de que ninguém lê diário oficial fora das hipóteses em que esteja acompanhando um processo administrativo.

O não atendimento da intimação para apresentar livros fiscais foi o fato ensejador do auto de infração que culminou a inscrição do débito e dívida ativa.

Todavia, considerando que a Executada estava em endereço certo, a administração pública não deveria ter procedido à intimação via edital, mas sim por qualquer outro meio que não fosse ficto.

Relevante apontar, outrossim, que nos bancos de dados da SEFA-ES, consta o endereço da empresária titular da empresa Executada, sendo que a intimação poderia ter sido feita na sua pessoa via correio.

Ocorre que, uma vez que a SEFA-ES ignora a razoabilidade e a coerência, agindo manifestamente de forma ineficiente, seus atos tornam-se sujeitos à invalidação (anulação), eis que praticados de forma contrária aos princípios norteadores da administração pública.

Desta forma, considerando que a Executada jamais mudou-se de endereço, não foi legítimo o seu enquadramento em CAT-53, sendo que, todos os atos decorrentes desta falsa premissa estão eivados, o que enseja a procedência exceção de pré-executividade com a conseqüente anulação da CDA exeqüenda e a extinção do processo de execução fiscal.

Inobservância por parte da Fazenda Pública Estadual dos princípios que regem a Administração Pública

Certamente que alguns princípios existem e devem ser observadas pelo agente público, de forma obrigatória. Dentre estes princípios estão o da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público.

No caso em discussão no presente feito nos interessa analisar a conduta do Exeqüente, por meio da Secretaria de Estado da Fazenda, à luz de alguns princípios do direito administrativo.

Relevante apontar que, da análise do informativo de dados cadastrais do contribuinte possuído pela SEFA-ES, é possível inclusive saber o nome do contador da pessoa jurídica, bem como telefone e endereços dos sócios e responsáveis legais.

No que pertine ao presente caso, vislumbramos do informativo de dados cadastrais da Executada gerado pela própria SEFA-ES, que são diversas as informações sobre a pessoa jurídica, bem como sobre seu responsável legal.

Daí, podemos concluir que a maneira mais eficiente para localizar a Executada não seria por via editalícia, mas, uma diligência pessoal no endereço, ou até mesmo, por meio de uma simples ligação telefônica.

Porém, preferiu a Secretaria de Estado da Fazenda fazer publicar em edital a intimação do responsável legal da Executada para fazer prova da sua regularidade fiscal posta em dúvida por erro da própria SEFA-ES.

A partir deste ato da SEFA-ES desencadearam-se outros mais que, até o presente momento, culminaram com a movimentação do poder judiciário para solucionar o conflito.

Pois bem, segundo o PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, a atividade administrativa deve ser exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional.

Segundo Hely Lopes Meirelles este é o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo-se resultados positivos para o serviço público e satisfatório das necessidades da comunidade e de seus membros.

Ainda segundo o professor Hely Lopes Meirelles, hoje, a técnica é inseparável da Administração e se impõe como fator veiculante em todos os serviços públicos especializados, sem admitir discricionarismos ou opções burocráticas nos setores em que a segurança, a funcionalidade e o rendimento dependam de norma e métodos científicos de comprovada eficiência.

Não cabe à Administração decidir por critério leigo quando há critério técnico solucionando o assunto. O que pode haver é opção da Administração por uma alternativa técnica quando várias lhe são apresentadas para solucionar o caso em exame.

Assim, o PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, de alto significado para o serviço público em geral, deve ser aplicado em todos os níveis da Administração Pública.

No presente caso, uma vez que a SEFA-ES é possuidora de um abundante banco de dados com informações que a levariam a concluir pela regularidade fiscal da Embargante, e, mesmo assim, ignora tal fato lançando mão do excepcionalíssimo método de intimação editalícia, configurado está o menosprezo e inobservância ao obrigatório PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA.

Ainda sobre o princípio da eficiência, o Professor de Direito Administrativo José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra Manual de Direito Administrativo, 13ª Edição, Editora Lumen Júris, página 17, diz que:

“Não é difícil perceber que a inserção desse princípio revela o descontentamento da sociedade diante de sua antiga impotência para lutar contra a deficiente prestação de tantos serviços públicos, que incontestáveis prejuízos já causou aos usuários. De fato, sendo tais serviços prestados pelo Estado ou por delegados seus, sempre ficaram inacessíveis para os usuários os meios efetivos para assegurar seus direitos. Os poucos meios existentes se revelaram insuficientes ou inócuos para sanar as irregularidades cometidas pelo Poder Público na execução desses serviços.

Incluído em mandamento constitucional, o princípio pelo menos prevê para o futuro maior oportunidade para os indivíduos exercerem sua real cidadania contra tantas falhas e omissões do Estado. Trata-se, na verdade, de dever constitucional da Administração, que não poderá desrespeita-lo, sob pena de serem responsabilizados os agentes que deram causa à violação.
(…)
Vale a pena observar, entretanto, que o princípio da eficiência não alcança apenas os serviços públicos prestados diretamente à coletividade. Ao contrário, deve ser observado também em relação aos serviços administrativos internos das pessoas federativas e das pessoas a elas vinculadas. Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercê-las.”

Verifica-se, portanto, que a eficiência no âmbito do direito administrativo, é também uma garantia do cidadão e um dever da Administração. Em termos simplificados, a eficiência diz respeito ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa, ou seja, está intimamente ligado à conduta dos agentes.

Praticar o ato com eficiência é fazê-lo de modo técnico, a fim de que alcance o resultado útil para a coletividade. Um ato praticado com eficiência produz o resultado ao qual se destina.

No caso concreto, temos que a Secretaria de Estado da Fazenda foi totalmente ineficiente ao concluir que a Executada teria se estabelecido em local diverso do constante em seus cadastros. Tal conclusão inverídica decorre de uma má diligência, se é que foi esta foi realmente procedida.

Numa suposta ocorrência de no dia da diligência fiscal as portas do estabelecimento da Executada estarem fechadas, não significa que estabeleceu-se em outro local. Se o agente fiscal tivesse agido com eficiência, teria indagado aos vizinhos do estabelecimento, ou, até mesmo, diligenciado pessoalmente no endereço residencial do representante legal da Executada.

Todavia, o agente fiscal assim não procedeu, e, em total desarmonia com os princípios norteadores do direito administrativo moderno, agiu de forma leiga e não técnica, registrando a Executada em CAT-53, fato este que ensejou a intimação via edital para a comprovação de sua regularidade fiscal, e, por conseguinte a lavratura de auto de infração até chegar em execução fiscal.

A administração pública foi ineficiente na conclusão errônea de que a Executada teria encerrado suas atividades, bem como foi ineficiente ao lançar mão do excepcional método de intimação editalícia para que a Executada comprovasse sua regularidade cadastral.

Neste último caso, ao invés de se valer da intimação por edital, a administração pública deveria diligenciar pessoalmente no endereço do representante legal da Executada, mesmo porque, a intimação editalícia dirige-se ao representante legal da pessoa jurídica.

Se formos tolerar por parte da administração pública atitudes como a relatada aqui, estaremos jogando pela janela conquistas alcançadas a duras penas pelos cidadãos, como a elevação ao plano constitucional do princípio da eficiência que foi incluído no artigo 37 da CF pela EC 19/98.

Assim sendo, evidenciado que o ato administrativo desencadeador de todo o processo que culminou com a execução fiscal foi praticado de forma contrária aos princípios do direito administrativo, sobretudo o da eficiência, temos que o ato deve ser invalidade (anulado), bem como invalidados todos os atos subseqüentes, inclusive a própria execução fiscal, ensejando a procedência da presente exceção de pré-executividade.

É o que e requer.

Precedente em caso semelhante

Em caso semelhante, o subscritor da presente, ingressou com ação anulatória de débito fiscal com pedido de antecipação de partes dos efeitos da tutela em face do Estado do Espírito Santo, tendo como autora a empresa RDG Utilidades ME.

Tal processo tramita na 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Vitória, e em 24/08/05, após a contestação do Estado do Espírito Santo, foi deferido pedido liminar consistente na suspensão da CDA n° 3835/2005. O fato ensejador da CDA foi um auto de infração por descumprimento de obrigação acessória, apresentação de livros fiscais, cuja intimação se deu por edital, após o errôneo enquadramento da empresa em CAT-53.

No referido processo, cujo n° é 024.05.010007-2, o agente fiscal foi ineficiente em sua diligência ao constatar que a empresa teria encerrado suas atividades, sendo que mesma estava estabelecida no local ao lado. Considerando que o endereço da empresa não era desconhecido, mas que a SEFA-ES é que teria agido de forma ineficiente, o juízo entendeu que intimação via edital feriu o princípio do devido processo legal, pois tal via de intimação só deve ser usada em caso de impossibilidade real de localização do endereço do contribuinte.

A decisão liminar foi, sucintamente, assim fundamentada às fls. 170 daqueles autos:

Decisão
Trata-se de ação anulatória ajuizada pela empresa RDG Utilidades LTDA ME contra o Estado do Espírito Santo, requerendo, liminarmente, a suspensão da CDA n° 3835/2005, decorrente do Auto de Infração n° 1.948920-6.
Após analisar os autos, tenho como presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida requerida.
E assim entendo pois o auto de infração que deu ensejo à CDA foi lavrado por suposto descumprimento de obrigação fiscal acessória, qual seja, não entrega de livros e notas fiscais, mesmo tendo sido intimada para tanto (intimação n° 53/2002, publicada no Diário Oficial de 06/09/02).
Ocorre que a intimação referida foi realizada por edital, procedimento que somente é possível após o esgotamento das vias ordinárias de comunicação, sob pena de ofensa ao devido processo legal (art. 783, III e V, e § 1°, I e II, do RICMS).
In casu, são relevantes os argumentos da autora relacionados à existência de endereço certo, anexo ao local tido por abandonado, o que demonstra falha na diligência para intimação e ofensa ao princípio constitucional.
Por outro lado, há evidente risco de dano grave decorrente da inscrição da impetrante em Dívida Ativa, cujas conseqüências são lesivas à atividade da impetrante.
Assim, defiro o pedido de liminar.
Intimem-se.
Vitória, 24 de agosto de 2005.

Rodrigo Cardoso de Freitas
Juiz de Direito Adjunto

No caso acima relatado a empresa estava estabelecida em local anexo ao que a SEFA-ES concluiu que teria sido abandonado, sendo que, no caso concreto ora sob discussão, a Executada nem sequer mudou o endereço do seu estabelecimento, permanecendo no mesmo local.

Tanto é assim que todas as diligências procedias por este juízo restaram frutíferas. A citação do processo de execução foi devidamente recebida no endereço informado na inicial, endereço este que outrora a SEFA-ES concluiu que estaria abandonado.

Desta forma, não restam dúvidas de que o ato deflagrador de todo o procedimento administrativo que culminou com a inscrição da Executada em dívida ativa, foi praticado em desacordo com o princípio da eficiência, e, portanto deve ser invalidado bem como todos os atos dele subseqüentes, inclusive a própria CDA n° 6724/2003, fato este que enseja a extinção da execução, com a conseqüente procedência da presente exceção de pré-executividade.

É o que se requer.

DOS PEDIDOS

Em face de todo o exposto e comprovadamente amparada no melhor direito, requer a Executada à Vossa Excelência:

a) Que sejam recebida e processada a presente exceção de pré-executividade.

b) Que seja o Exeqüente intimado para, querendo, manifestar-se acerca dos fatos alegados nesta exceção.

c) Que seja ao final julgada procedente a presente exceção de pré-executividade, para invalidar a CDA n° 6724/2003, alicerce do processo de execução fiscal, eis que a mesma teve como nascedouro ato administrativo praticado de forma contrária ao princípio da eficiência, e por conseguinte anular execução fiscal.

d) Requer provar os fatos alegados por meio de todos os meios de prova legítimos.

Nestes termos,
Pede deferimento.

Colatina-ES, 19 de Dezembro de 2006.

____________________________________
PEDRO COSTA
OAB/ES 10.785

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