EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA VARA DO TRABALHO ITINERANTE DE BARRA DE SÃO FRANCISCO-ES
Proc. xxxx.2009.181.17.0-0
Reclamante:
Reclamada:
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX), pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua Prefeito Manoel Vila, nº 729, Centro, Barra de São Francisco-ES, CEP 29.800-000, CNPJ 0000000000000, neste ato representada pela sua administradora ex vi do artigo 12 do Código de Processo Civil Brasileiro, xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, brasileira, casada, empresária, CPF n° xxxxxxxxxxxxxx, RG xxxxxxxxxSSP-ES e XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado com sede na Avenida Jones dos Santos Neves, 413, Centro, Barra de São Francisco-ES, CEP 29.800-000, CNPJ xxxxxxxxxxxxxxxxxxx neste ato representado pelo seu administrador, ex vi do artigo 12 do Código de Processo Civil, xxxxxxxxxxxxxxx, brasileiro, casado, empresário, CPF xxxxxxxxxx, RG xxxxxxxxx,SSP/ES, por seu advogado e procurador signatário, constituídos e qualificado no instrumento particular em anexo, com escritório na Travessa Rotary, 10, 4º Andar, Centro, Colatina-ES, CEP 29.700-240, tel. (027) 3721 1955, endereço indicado para os fins do artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, vêm, nos termos do disposto no artigo 300 da CPC e artigo 847 da CLT, tempestivamente, apresentarem resposta sob a modalidade de
CONTESTAÇÃO
à Reclamação Trabalhista movida por xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, já qualificado na petição inicial, para que este Juízo vislumbre todas as questões de fato e de direito que deverão alicerçar a decisão final com a mais apurada justiça.
1. SÍNTESE DOS FATOS ARTICULADOS PELO RECLAMANTE
O Reclamante afirma que foi contratado verbalmente pelas Reclamadas para desempenhar a função de pedreiro em 06/10/2008. Diz que laborou desde a contratação até o dia 15/12/2008 na cidade de São Gabriel da Palha e de 13/01/2009 até 04/04/2009 na cidade de Colatina-ES.
Afirma que laborava todos os dias da semana, incluindo feriados, sábados e domingos, no horário de 07:00 às 22:00 horas, e que ainda teria trabalhado por dez dias de 07:00 às 00:00 horas, com intervalo de trinta minutos para almoço e de quinze minutos para café da tarde.
Diz o Reclamante que seu salário médio mensal era de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais) e que foi dispensado pelas Reclamadas em 04/04/2009, ocasião na qual não teria recebido suas verbas rescisórias.
Pede em decorrência dos fatos alegados a condenação das Reclamadas ao pagamento de:
a) Horas extraordinárias e seus reflexos legais;
b) Aviso prévio;
c) FGTS;
d) Multa do artigo 477 da CLT;
e) Férias proporcionais;
f) 13º salário proporcional;
g) Reflexos das horas extras nas parcelas rescisórias, bem como sobre as férias proporcionais;
h) 1/3 proporcional;
i) 13º salário proporcional;
j) DSR
k) Multa de 40% sobre o FGTS;
l) Adicional Noturno;
m) Contribuições previdenciárias
n) Seguro desemprego.
Atribui à causa o valor de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).
Em estreitos limites estes são os fatos, fundamentos e pedidos trazidos pelo Reclamante em sua petição inicial que são contestados pelas Reclamadas nos termos seguintes.
2. PRELIMINARMENTE – CARÊNCIA DE AÇÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DE AMBAS AS RECLAMADAS
De acordo com os artigos 300 e 301 do CPC, compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor, competindo-lhe, antes de discutir o mérito, alegar a CARÊNCIA DE AÇÃO (artigo 301, VI, do CPC).
Pois bem, para Liebman, a legitimidade para agir é a titularidade (ativa e passiva) da ação. Segundo ele, o problema consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir e a pessoa com referência à qual ele existe.
Em outras palavras, é titular da ação apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo substancial cuja tutela pede (legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva). Cintra, Dinamarco e Grinover, Teoria Geral do Processo, p. 260.
No caso em tela o Reclamante não laborou para nenhuma das Reclamadas, eis que foi contratado pelo Sr. Simão Pedro Jacinto, brasileiro, casado, pedreiro, autônomo, com endereço na Rua Benedito Valadares, 292, Centro, Mantena-MG.
Este profissional foi contratado pela Primeira Reclamada, contrato de empreitada, para proceder à reforma do escritório da empresa. Como autônomo que é, este profissional contrata outras pessoas para auxiliá-lo no desempenho do seu trabalho, fato este muito comum no ramo de atividade da construção civil.
Assim, o Reclamante foi contratado pelo Sr. Simão Pedro Jacinto, e era deste que recebia ordens e também o pagamento dos salários.
A Primeira Reclamada era apenas a dona da obra, que, como é sabido, não responde pela inadimplência do empreiteiro, conforme comumente decidido por nossos tribunais:
RELAÇÃO DE EMPREGO – DONO DA OBRA – PEDREIRO – INEXISTÊNCIA – Evidenciado que o autor prestou serviços em razão do contrato de empreitada firmado entre o réu e o empreiteiro responsável pela obra e que este também dirigia a prestação de serviços e fornecia alimentação aos empregados ligados à contratação em comento, não há como reconhecer o vínculo empregatício postulado, por ausentes os pressupostos fático-jurídicos do art. 3º da CLT (inteligência da OJ 191 da SBDI-1 do TST). (TRT 3ª R. – RO 01082-2007-103-03-00-5 – 1ª T. – Relª Desª Deoclecia Amorelli Dias – DJe 29.02.2008)
“EMENTA. DONO DA OBRA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – INEXISTÊNCIA. Há que ser bem separada a relação havida entre o empreiteiro e o dono da obra, de índole eminentemente civil, daquela existente entre o empreiteiro e seus empregados, integralmente regida pela legislação trabalhista. O dono da obra não é empregador dos trabalhadores que laboram para o empreiteiro e em relação a eles não é titular de qualquer direito ou obrigação de cunho trabalhista. O art. 455 da CLT não guarda qualquer relação com o vínculo havido entre o empreiteiro e o dono da obra. O citado dispositivo consolidado rege o liame jurídico havido entre o empreiteiro, o subempreiteiro e seus empregados, atribuindo àquele primeiro responsabilidade solidária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas levado a efeito pelo segundo. Recurso conhecido e provido”. (RR- 269976/96, Ac. 4ª Turma, Rel. Min. MILTON DE MOURA FRANÇA, DJ de 11/09/98).
“EMENTA: DONO DA OBRA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – INEXISTÊNCIA – É distinta a relação jurídica que existe entre o empreiteiro e o dono da obra. Esta possui natureza eminentemente civil, aquela se estabelece entre o empreiteiro e seus empregados, e é integralmente regida pela legislação trabalhista. o dono da obra não é empregador dos trabalhadores, que laboram para o empreiteiro, e em relação a eles, não é titular de nenhum direito ou obrigação de cunho trabalhista. Esse entendimento está consagrado na Orientação Jurisprudencial n.191 do TST, nestes termos: Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. O Enunciado n. 331 do TST não guarda relação com o vínculo havido entre o empreiteiro e o dono da obra. O citado enunciado se aplica às empresas prestadoras de serviços, atribuindo às empresas tomadoras a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelas primeiras. Recurso de revista provido” (TST-RR-641.401/00.6 – (Ac. 4ª T.) – 2ª Reg. – Rel. Min. Milton de Moura França. DJU 14.11.03, pág. 753)
A matéria, inclusive, no âmbito do C. TST, já conta com a Orientação Jurisprudencial nº 191, da sua SDI-1, do seguinte teor:
“DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL, O CONTRATO DE EMPREITADA ENTRE O DONO DA OBRA E O EMPREITEIRO NÃO ENSEJA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA NAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS CONTRAÍDAS PELO EMPREITEIRO, SALVO SENDO O DONO DA OBRA UMA EMPRESA CONSTRUTORA OU INCORPORADORA.”
Sendo assim, não há como atribuir qualquer espécie de responsabilidade às Reclamadas, quer subsidiária, quer solidária.
Ao contrário, a solidariedade prevista no artigo 455 da CLT responsabiliza apenas o empreiteiro, sendo pacífico na doutrina e na jurisprudência que não atinge o dono da obra, nem de forma subsidiária.
Assim, as Reclamadas não mantiveram nenhuma relação jurídica com o Reclamante, razão pela qual não devem figurar no pólo passivo da lide, devendo ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva, extinguindo-se o feito sem resolução do mérito.
É o que se requer.
3 . PRELIMINARMENTE – CARÊNCIA DE AÇÃO – ILEGITIMIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA
Superada a defesa indireta articulada anteriormente, na qual foi sustentado que ambas as Reclamadas são ilegítimas para figurarem no pólo passivo da lide, em atenção ao princípio da eventualidade, cabe, agora, aduzir a ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SEGUNDA RECLAMADA.
A Segunda Reclamada, SOCIEDADE EMPRESÁRIA TECELAGEM SÃO FRANCISCO LTDA ME, cujo nome de fantasia é LOJAS MERCADAO, jamais recebeu qualquer força de trabalho do Reclamante.
Em outras palavras, todo o trabalho que o Reclamante diz que prestou na petição inicial não foi na empresa Lojas Mercadão. O Reclamante JAMAIS prestou qualquer serviço de pedreiro para a empresa Lojas Mercadão.
Todo o trabalho prestado, que foi contratado pelo empreiteiro SIMAO PEDRO JACINTO, foi executado nas dependências da primeira Reclamada, UTILIDADES SÃO FRANCISO LTDA ME, cujo nome de fantasia é MEGA LAR.
O trabalho do Reclamante consistiu na reforma do escritório da empresa Primeira Reclamada em São Gabriel da Palha e Colatina.
Portanto, não há razão nenhuma para a segunda Reclamada ser demandada na presente Reclamação trabalhista, devendo feito ser extinto sem resolução do mérito em relação à sua pessoa.
4 . DO MÉRITO – AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Como já relatado nas defesas preliminares, o Reclamante foi contratado pela pessoa de Simão Pedro Jacinto, pedreiro que prestou serviço para as Reclamadas na forma de empreitada.
Tal profissional presta serviços para várias empresas e fica a seu cargo a contratação de profissional para o auxiliar no desempenho da função.
Assim, se algum vínculo empregatício se formou, este teria sido entre o Reclamante e o empreiteiro, Sr. Simão Pedro Jacinto.
Em tais casos, como sabido, a responsabilização das Reclamadas só encontraria campo para prosperar, se comprovada a existência de fraude, ou se estas mantivessem a atividade essencial como construtora ou incorporadora, hipóteses absolutamente estranhas aos autos, já que as Reclamadas possuem ramos de atuações distintos da construção civil.
Com efeito, o conjunto das provas revela que não coexistiram, na espécie, elementos essenciais à configuração do vínculo de emprego à luz do disposto nos artigos 2º e 3º da CLT, com relação às Reclamadas, mas, sim, com relação apenas ao empreiteiro que, por descuido do Reclamante, nem sequer figurou no pólo passivo da lide.
Este entendimento é pacífico em nossos tribunais, senão vejamos:
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE RESPONSABILIDADE – DONO DA OBRA – O contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja a responsabilidade subsidiária do primeiro pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo segundo, salvo se o dono da obra for construtora ou incorporadora. Aplicação da OJ nº 191 da SDI-I do TST. Recurso desprovido. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA ISOTEC ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA (MASSA FALIDA) VERBAS RESCISÓRIAS – Devidas as verbas rescisórias, diante da confissão da reclamada quanto ao não-pagamento dessas parcelas. Nega-se provimento. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA BSF ENGENHARIA LTDA – INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL – O art. 840, § 1º, da CLT requer apenas uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, exigência essa atendida no caso dos autos, uma vez que, da narração dos fatos, decorre o pedido de condenação das reclamadas, não havendo prejuízo à defesa. Recurso negado. (TRT 4ª R. – RO 00031-2007-102-04-00-4 – Relª Desª Cleusa Regina Halfen – J. 29.01.2009)
EMPREITADA – DONO DA OBRA – INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE – “Diante da inexistência de previsão legal, no contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora” (OJ nº 191 da SBDI-1 do col. TST). (TRT 10ª R. – ROPS 01055-2008-016-10-00-3 – 1ª T. – Relª Juíza Maria Regina Machado Guimarães – J. 04.02.2009) (Ementas no mesmo sentido)
Assim, não há que se falar em vínculo empregatício entre as Reclamadas e o Reclamante, eis que esta seriam apenas as donas das obras onde o Reclamante teria laborado sob a contratação do Sr. Simão Pedro Jacinto, que figura na relação como empreiteiro.
Portanto, erige daí a total improcedência dos pedidos Autorais, eis que todos decorrem de um reconhecimento de vínculo empregatício que no caso presente não se mostra possível.
5. DAS PARCELAS PLEITEADAS NA INICIAL
Mesmo diante da inexistência de vínculo empregatício entre o Reclamante e as Reclamadas, cabe a estas, em atenção ao princípio da eventualidade, impugnar todos os pedidos trazidos na peça inicial.
5.1 DA FUNÇÃO EXERCIDA
Diz o Reclamante que teria sido contratado para exercer a função de pedreiro, todavia, isso não pode ser verdade.
O pedreiro da obra era o Sr. Simão Pedro Jacinto, que era também o empreiteiro responsável pela contratação do Reclamante.
Considerando que o Sr. Simão Pedro Jacinto era o PEDREIRO, o Reclamante só desempenhava a função de AJUDANTE DE PEDREIRO, função esta para a qual foi contratado pelo Sr. Simão.
Assim sendo, não procede a alegação do Reclamante de que foi contratado para exercer a função de pedreiro.
5.2 DO HORÁRIO DE LABOR
Diz o Reclamante que laborava todos os dias da semana, incluindo feriados, sábados e domingos, no horário compreendido das 07:00 horas às 22:00 horas, e que ainda trabalhou 10 (dez) dias das 07:00 às 00:00 horas, com apenas trinta minutos para almoço e quinze para lanche durante a tarde.
Sem razão o Reclamante. O horário de trabalho que o mesmo desempenhou foi o seguinte:
De segunda a sexta: 07:00 às 17:00, com uma hora de intervalo para almoço e 15 minutos para lanche, o que totaliza um intervalo de 45 minutos a cada jornada.
Jamais houve labor aos sábados, domingos ou feriados e tão menos em horários diversos do que foi exposto anteriormente.
Assim sendo, nada é devido ao Reclamante a título de horas extras, se por qualquer motivo houve prestação de serviços em horas extraordinárias estas foram devidamente quitadas, conforme será apurado em audiência, porém nada que se equivale ao horário indicado na peça portal do reclamante.
5.3 DA REMUNERAÇÃO
O Reclamante afirma que percebia mensalmente a importância média de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais).
Sem razão o Reclamante. Nenhum ajudante de pedreiro ganha R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais), nem mesmo os que prestam serviços para as grandes construtoras.
Durante todo o pacto laboral o Reclamante percebeu um salário mínimo vigente que era de R$ 415,00 (quatrocentos e quinze reais) e depois passou a ser de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais).
Logo, não há que se falar em salário mensal de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais).
5.4 DO AVISO PRÉVIO
Não há que se falar em aviso prévio, eis que tal rubrica tem nítida característica de parcela trabalhista.
Como relatado, o Reclamante foi contratado pelo empreiteiro Sr. Simão Pedro Jacinto para, também, prestar serviços na modalidade de empreitada. O contrato de empreitada tem natureza civil e não enseja a condenação do empreiteiro ao pagamento de parcelas de natureza trabalhista.
Logo, não há que se falar em aviso prévio. Caso alguma parcela a este título seja deferida, deverá ter por base de cálculo o verdadeiro salário pago ao Reclamante que era um salário mínimo vigente à época da prestação dos serviços.
5.5 FGTS E MULTA DE 40%
Não há que se falar em FGTS e multa de 40%, eis que tais rubricas têm nítida característica de parcelas trabalhistas.
Como relatado, o Reclamante foi contratado pelo empreiteiro Sr. Simão Pedro Jacinto para, também, prestar serviços na modalidade de empreitada. O contrato de empreitada tem natureza civil e não enseja a condenação do empreiteiro ao pagamento de parcelas de natureza trabalhista.
Logo, não há que se falar em FGTS e multa de 40%. Caso alguma parcela a este título seja deferida, deverá ter por base de cálculo o verdadeiro salário pago ao Reclamante que era um salário mínimo vigente à época da prestação dos serviços.
5.6 FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3
Não há que se falar em férias acrescidas de 1/3, eis que tais rubricas têm nítida característica de parcelas trabalhistas.
Como relatado, o Reclamante foi contratado pelo empreiteiro Sr. Simão Pedro Jacinto para, também, prestar serviços na modalidade de empreitada. O contrato de empreitada tem natureza civil e não enseja a condenação do empreiteiro ao pagamento de parcelas de natureza trabalhista.
Logo, não há que se falar férias acrescidas de 1/3. Caso alguma parcela a este título seja deferida, deverá ter por base de cálculo o verdadeiro salário pago ao Reclamante que era um salário mínimo vigente à época da prestação dos serviços.
5.7 DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO
Não há que se falar em décimo terceiro salário, eis que tal rubrica tem nítida característica de parcela trabalhista.
Como relatado, o Reclamante foi contratado pelo empreiteiro Sr. Simão Pedro Jacinto para, também, prestar serviços na modalidade de empreitada. O contrato de empreitada tem natureza civil e não enseja a condenação do empreiteiro ao pagamento de parcelas de natureza trabalhista.
Logo, não há que se falar em décimo terceiro salário. Caso alguma parcela a este título seja deferida, deverá ter por base de cálculo o verdadeiro salário pago ao Reclamante que era um salário mínimo vigente à época da prestação dos serviços.
5.8 DESCANSO SEMANAL REMUNERADO
Não há que se falar em descanso semanal remunerado, eis que tal rubrica tem nítida característica de parcela trabalhista.
Como relatado, o Reclamante foi contratado pelo empreiteiro Sr. Simão Pedro Jacinto para, também, prestar serviços na modalidade de empreitada. O contrato de empreitada tem natureza civil e não enseja a condenação do empreiteiro ao pagamento de parcelas de natureza trabalhista.
Logo, não há que se falar em descanso semanal remunerado. Caso alguma parcela a este título seja deferida, deverá ter por base de cálculo o verdadeiro salário pago ao Reclamante que era um salário mínimo vigente à época da prestação dos serviços.
5.9 DO SEGURO DESEMPREGO
Não há que se falar em seguro desemprego, eis que tal rubrica tem nítida característica de parcela trabalhista.
Como relatado, o Reclamante foi contratado pelo empreiteiro Sr. Simão Pedro Jacinto para, também, prestar serviços na modalidade de empreitada. O contrato de empreitada tem natureza civil e não enseja a condenação do empreiteiro ao pagamento de parcelas de natureza trabalhista.
Logo, não há que se falar em seguro desemprego. Caso alguma parcela a este título seja deferida, deverá ter por base de cálculo o verdadeiro salário pago ao Reclamante que era um salário mínimo vigente à época da prestação dos serviços.
Além disso, pelo tempo que passou entre a suposta ruptura do vinculo e a reclamação trabalhista, o Reclamante não faria jus ao seguro desemprego que tem caráter de socorro urgente e não pode ficar sem ser reclamado por vários meses ao bel prazer do obreiro.
5.10 PARCELAS PREVIDENCIÁRIAS
Não há que se falar em parcelas previdenciárias, eis que ausente o próprio vínculo empregatício.
DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT
A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT somente se aplica quando as parcelas constantes do instrumento de rescisão são pagas extratemporaneamente.
Não é devida tal multa quando a própria natureza jurídica da relação havida entre as partes é controvertida.
Sendo assim, nada é devido ao Reclamante a título de multa do artigo 477 da CLT.
MULTA DO ARTIGO 467
A multa do artigo 467 se aplica quando não há o pagamento das parcelas incontroversas por ocasião da audiência inaugural.
No caso tem tela não existem parcelas incontroversas, logo não há que se falar em multa do artigo 467 da CLT.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com base na Lei 5.584/70 (arts. 14, 15 e 16), cristalizou-se a jurisprudência trabalhista (Enunciado 219/TST) no sentido de que na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional.
Assim, indevidos os honorários advocatícios tendo em vista que o Reclamante não está assistido pelo Sindicato sua categoria.
DOS PEDIDOS
Diante do contestado e demais suprimentos que acudirem ao douto discernimento de Vossa Excelência, propugnando-se pela livre apreciação das provas e do convencimento, requer seja admitida a presente resposta para, preliminarmente extinguir o feito em decorrência da ilegitimidade de parte de ambas Reclamadas, ou, não sendo este o entendimento, seja extinto o feito em relação à segunda Reclamada, devido à sua manifesta ilegitimidade para figurar no pólo passivo da lide.
Superada as preliminares, as Reclamadas requerem que no mérito sejam os pedidos julgados improcedentes, condenando o Reclamante aos ônus da sucumbência.
Por fim, requer a produção de todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente o depoimento pessoal do Reclamante sob pena de confissão, bem como testemunhal e documental.
Nestes termos,
pede deferimento
Colatina-ES, 21 de setembro de 2009.
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Pedro Costa
OAB/ES 10.785