CONTESTAÇÃO DANO MORAL E SOCIAL TRABALHISTA

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA VARA DO TRABALHO DE COLATINA-ES

Reclamante: Wagner Oliveira Santos

Reclamado: Do Bom Comércio de Produtos Lacteos LTDA

Processo: 1600-42.2011.5.17.0141

DO BOM COMÉRCIO DE PRODUTOS LACTEOS LTDA, firma comercial de direito privado, CNPJ 10.769.567/0001-80, com sede na Rua Salvador Pireda, nº 366, Bairro Maria das Graças, Colatina-ES, CEP 29.705-170, neste ato representada por seu sócio administrador, ex vi do artigo 12 do Código de Processo Civil, Oraildes Pereida Da Silva, brasileiro, casado, empresário, CPF 850.554.417-04 e CI 637.082 SPTC/ES, com domicílio na Rua Salvador Pireda, 366, fundos, Bairro Maria das Graças, Colatina-ES, CEP 29.05-170, vem à presença de Vossa Excelência, por meio de seu advogado e procurador signatário, constituído e qualificado no instrumento de mandato em anexo, com escritório profissional na Travessa Rotary, nº 10, 4º Andar, Centro, Colatina-ES, CEP 29700-240, Tel. (27)3721-1955, endereço indicado para receber as intimações e notificações processuais de estilo (artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil), nos autos do processo em epígrafe, Reclamação Trabalhista, que lhe move WAGNER OLIVEIRA SANTOS, já qualificado na inicial, nos termos do disposto no artigo 847 da CLT c/c artigo 300 do CPC, “intra tempore”, apresentar resposta sob a modalidade de CONTESTAÇÃO no intuito de que se permitam vislumbradas todas as questões de fato e de direito que formarão o convencimento de Vossa Excelência para que se profira decisão com a mais apurada JUSTIÇA.

1 – SÍNTESE DA DEMANDA

Antes de enfrentarmos o mérito, torna-se importante relatar os fatos, ainda que em estreitos limites, salientando a causa de pedir e pedidos trazidos pelo Reclamante na inicial.

Narra o Reclamante que foi admitida em 09/02/2009 para desempenhar a função de motorista, percebendo a importância de R$ 600,00 (seiscentos reais) como remuneração.

Diz que foi demitido sem justa causa em 05/01/2010, com aviso prévio indenizado e remuneração de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Diz também que trabalhava de segunda até sexta feira de 06:10/6:20 ou 07:00 horas até as 17:30 horas, conforme a rota a ser feita.

Pede ao final a condenação da Reclamada ao pagamento de salários, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e FGTS até a assinatura e baixa da CTPS, parcelas rescisórias (aviso prévio, saldo de salários, 13º salário proporcional, férias mais um terço e FGTS, 13º salário proporcional), multa do artigo 477 e 467 da CLT, indenização substitutiva de três parcelas do seguro desemprego, indenização pelo FGTS não recolhido mais 40%, diferença salarial por redução salarial de outubro de 2009 até sua dispensa, horas extras e reflexos, intervalo intrajornada e reflexos, indenização do PIS de 2010, indenização por dano moral por dormir no baú do caminhão, indenização por dano moral pela não assinatura da CTPS, dano social, honorários advocatícios contratuais, honorários advocatícios de sucumbência, contribuições previdenciárias e imposto de renda.

Ao fim de tudo, atribui à causa o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

Resumidamente, estes são os fatos, fundamentos e pedidos trazidos pela Reclamante em sua petição inicial.

1.1 – INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL – AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE DECLARAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Uma das características do pedido é que ele deve ser concludente, isto é, deve estar de acordo com os fatos e o direito expostos pelo Reclamante, ou seja, de acordo com a causa de pedir. Se for verificada uma ruptura entre a causa de pedir e o pedido, a petição inicial torna-se inepta devendo ser liminarmente indeferida.

No caso presente, o Reclamante lança mão de pedidos típicos de relação empregatícia sem pedir, outrossim, a declaração expressa do reconhecimento do vínculo empregatício. Tal fato enseja o indeferimento da peça inicial por inépcia, como passamos a demonstrar.

Segundo o artigo 292 do Código de Processo Civil é permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. No caso dos pleitos aduzidos pelo Reclamante, temos um típico caso de cumulação plena e simultânea, representando a soma de diversas pretensões a serem satisfeitas na mesma reclamação trabalhista.

Ocorre que os pedidos aduzidos pelo Reclamante, para serem acolhidos, necessitam do acolhimento de um pedido anterior, qual seja, o da declaração de existência de vínculo empregatício.

Assim, não seria possível ao Magistrado deferir pedidos acessórios como anotação em CTPS e 13º salários, por exemplo, sem acolher um pedido principal anterior de reconhecimento de vínculo empregatício. Isto é o que doutrinariamente chamamos de cumulação de pedido sucessivo, que segundo Humberto Theodoro Junior, em sua obra Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 31ª Edição, página 370 significa que o acolhimento de um pedido pressupõe o do pedido anterior. Exemplo: rescisão do contrato e conseqüentes perdas e danos; ou decretação de separação de cônjuges e perda do direito da mulher de usar o apelido de família do marido; ou ainda, investigação de paternidade e petição de herança.

Daí ser impossível ao Magistrado acolher qualquer dos pedidos do Reclamante, eis que tais pedidos derivam de um pedido principal que não foi trazido com a inicial.

Há de se ressaltar que não existem espaços para argumentações no sentido de que na Justiça do Trabalho impera o princípio da simplicidade, em decorrência do jus postulandi. O acertado entendimento predominante é de que, uma vez que a parte está assistida por advogado, as normas técnicas do direito processual não devem ser mitigadas. Sérgio Pinto Martins, em sua obra Direito Processual do Trabalho, pág. 239, afirma que “(…) quando a petição é redigida por advogado, este tem por obrigação trazer ao Juízo uma petição clara, onde se possa entender o que está sendo postulado. A experiência tem demonstrado que se o juiz dá prazo à parte, principalmente quando tem advogado, para emendar a inicial, o resultado é que a emenda fica pior que o soneto, como diz o adágio popular.”

Ademais, a alteração do pedido nesta fase processual não é permitida, pois já se deu a citação da Reclamada (CPC art. 294).

Outrossim, é relevante esclarecer que o pedido de anotação da CTPS não substitui o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício. O registro na CTPS do Reclamante é uma conseqüência do reconhecimento e não reconhecimento do vínculo empregatício em si. Não seria possível atender um pedido acessório se um pedido principal não foi realizado. Outro não têm sido o entendimento dos nossos tribunais:

INEPCIA DA PETIÇÃO INICIAL CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE PEDIDO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO – Dispõe o artigo 295, parágrafo único, I, do CPC, que a petição inicial será considerada inepta se lhe faltar pedido ou causa de pedir. Este é o caso dos autos, já que não há pedido para reconhecimento de vínculo de emprego. Assim, o juízo a quo, ao ter apreciado pedido inexistente, de fato, proferiu sentença extra petita (artigo 460 do CPC). Portanto, em razão da inépcia constatada, indefere-se a petição inicial (artigo 295, I, do CPC), determinando-se a extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, I, do cpc. (TRT 9ª R. – RO 08826-2002 – (00007-2003) – Rel. Juiz Sergio Murilo Rodrigues Lemos – DJPR 24.01.2003) JCPC.295 JCPC.295.I JCPC.295.PUN.I JCPC.460 JCPC.267 JCPC.267.I grifamos

“PETIÇÃO INICIAL – INÉPCIA – É inepta a petição inicial apresentada por reclamante admitido sem o competente registro, quando deixa de formular pedido expresso de reconhecimento da existência do vínculo empregatício, limitando-se a vindicar a simples anotação do contrato em Carteira e a satisfação de prestações patrimoniais. Impossível atribuir-se efeito sem causa e condenar-se no acessório sem reclamo do principal. Aplicação do art. 295, parágrafo único do CPC. Reclamação extinta sem apreciação do mérito.” (Acórdão nº 018305/1997, Rel. Juiz Nildemar da Silva Ramos, 5ª T., publicado no DOESP, de 21.07.1997, p. 102) grifamos

“VÍNCULO DE EMPREGO – AUSÊNCIA DE PEDIDO – ANOTAÇÃO NA CTPS – O requerimento aleatório de anotação da CTPS não se equivale ao pedido de reconhecimento da existência do vínculo empregatício, ainda que tal intenção possa ser depreendida. O registro é uma conseqüência do reconhecimento e não reconhecimento em si. Inexistindo pedido específico não há como se apreciar existência da alegada relação de emprego, sobretudo quando não admitida pela reclamada. A sentença que viesse a declarar a existência do vínculo empregatício entre o reclamante incorreria em decisão extra petita, vez que a prestação jurisdicional deve se conformar dentro do que foi pedido e do que foi contestado. Sentença mantida.” (TRT da 9ª Região, RO 08670/95, Rel. Juiz João Oreste Dalazen, publicado DJPR, em 10.05.1996, p. 266). grifamos

Pelo exposto, requer o Reclamado a extinção do feito sem conhecimento do mérito em virtude da inépcia da peça inicial.

2 – DA VERDADE DOS FATOS – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Os fatos narrados pela Reclamante em sua inicial não são verdadeiros, como passamos a demonstrar.

O Reclamante não era empregado da Reclamada, pois, ao contrário do que o mesmo narra na petição inicial, a relação existente entre as parte não tinha natureza de vínculo empregatício.

Cumpre destacar que quando o Reclamante prestava serviços para a Reclamada, tal prestação só ocorria nos dias de segunda e terça feira. O Reclamante nunca prestou serviços em dias que não fosse segunda ou terça feira. Apenas por duas vezes no mês havia serviço na quarta feira, quando cumpriam a rota de Santa Teresa.

O Reclamante nunca esteve subordinado à Reclamada, sendo que de forma autônoma, ajudava o motorista com entregas de produtos nos dias de segunda e terça feira.

A atividade prestada pelo Reclamante se equivale a que comumente se denomina de “chapa”, e que por isso não se amolda ao modelo de vínculo empregatício.

Tanto é assim que o Reclamante só viajava com o motorista do caminhão se estivesse livre, ou seja, se o Reclamante tivesse algum outro compromisso ou se não quisesse viajar, este não viajava.

E mesmo não viajando, não sofria nenhuma censura ou sanção por parte da Reclamada, pois não havia subordinação do Reclamante para com a Reclamada.

Se realmente existisse vínculo empregatício, o Reclamante teria sido penalizado pela várias vezes que deixou de viajar porque não queria ou porque tinha outros compromissos para fazer.

Até mesmo o pagamento pelos serviços prestados pelo Reclamante era feito pelo motorista do caminhão e não pela pessoa jurídica da Reclamada, o que aponta a inexistência de vínculo entre a empresa e o Reclamante.

A prestação de serviços do Reclamante era EVENTUAL, ou seja, este viajava quando queria. Daí, não se pode cogitar em existência de vínculo empregatício, como se verifica dos julgados a seguir transcritos:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EVENTUAL. AJUDANTE DE CARGA DE CAMINHÃO. Tendo a prestação de serviços sido efetivada de forma eventual, como ajudante de carga de caminhão, o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício e pagamento de consectários trabalhistas dele decorrentes não merece acolhida. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (TRT 2ª R.; RO 02157-2008-028-02-00-0; Ac. 2009/0264961; Oitava Turma; Relª Desª Fed. Lílian Lygia Ortega Mazzeu; DOESP 28/04/2009; Pág. 193

VINCULO EMPREGATÍCIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CHAPAS”. AJUDANTE DE CAMINHÃO. SUBORDINAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Trabalhos de carga e descarga geralmente são feitos por “chapas”, pessoas que prestam seus serviços sem ligar-se em definitivo com um empregador de forma subordinada, não justifica o reconhecimento do vínculo empregatício protegido pela legislação obreira. (TRT 15ª R.; Proc. 12710/03; Ac. 18640/03; Primeira Turma; Rel. Juiz Luiz Antonio Lazarim; DOESP 04/07/2003, pág. 5)

Dessa forma, não prospera a pretensão do Reclamante, pois o mesmo não era empregado da Reclamada diante da ausência dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício.

Como conseqüência disso, todos os pedidos trazidos pelo Reclamante em sua petição inicial devem ser julgados improcedentes, eis que todos decorrem de uma inexistente relação empregatícia.

É o que se requer.

Superado este entendimento por Vossa Excelência, o que se admite apenas no campo das hipóteses, melhor sorte não assiste ao Reclamante, conforme argumentos seguintes deduzidos apenas em atenção ao princípio da eventualidade.

2.1 REMUNERAÇÃO

Diz o Reclamante que foi contratado como MOTORISTA e para perceber a remuneração de R$ 600,00 (seiscentos reais). Isso não é verdade.

O Reclamante jamais desempenhou a função de motorista. Quem dirigia o veículo era Marcos Vinícius, sendo que o Reclamante apenas ajudava nas entregas. Daí, não há que se falar em função de motorista e sim de ajudante.

No que toca a remuneração, jamais foi pactuado que o Reclamante perceberia R$ 600,00 (seiscentos reais) a título de remuneração. O que foi acordado com o Reclamante foi o pagamento mensal de R$ 500,00 (quinhentos reais) que com ajuda de custo poderia chegar a R$ 600,00 (seiscentos reais).

Além disso, os comprovantes de pagamentos em anexo demonstram que o Reclamante recebia mais de R$ 600,00 (seiscentos reais), entre salários e mais vantagens, o que afasta a legitimidade de sua pretensão quanto às supostas diferenças salariais.

Dessa forma, não há se falar em pactuação de salário de R$ 600,00 (seiscentos reais) e tão menos em redução salarial, o que leva a improcedência do pedido de letra “i” da petição inicial.

2.2 DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Diz o Reclamante em sua inicial que a Reclamada teria demitido o mesmo em 05 de janeiro de 2010. Diz também que a demissão teria sido sem justa causa. Todavia, isso não é verdadeiro.

Como dito anteriormente, o Reclamante não era subordinado à Reclamada. O Reclamante trabalhava quando bem queria. As viagens eram sempre na segunda e terça-feira.

No mês de dezembro de 2009, precisamente na primeira semana do mês, o Reclamante ainda em Baixo Guandu, deixou o motorista sozinho nas entregas e saiu dizendo que ia visitar um parente que havia chegado de Rondônia e que estava em Linhares.

Como o Reclamante não estava subordinado à Reclamada, esta nada pode fazer, e o Reclamante se foi e só retornou em nove de janeiro de 2010 dizendo que ia trabalhar com o seu tio na cidade de Linhares.

Portanto, se fôssemos falar em vínculo empregatício, a ruptura de tal vínculo teria se dado por iniciativa do próprio Reclamante e, em virtude não há que se falar em parcelas rescisórias decorrentes de demissão sem justa causa por iniciativa do empregador.

Por isso, não prosperam os pedidos concernente à multa de 40% do FGTS, seguro desemprego, aviso prévio e saldo de salários, o que leva a improcedência do pedido da letra “c” da petição inicial.

Quanto ao seguro desemprego, esse também não seria devido nem mesmo se tivesse ocorrido demissão por iniciativa do empregador, eis que a demora entre a data da ruptura do vínculo e o seu pedido judicial já fez desaparecer o direito.

É certo que o Reclamante já arrumou outro trabalho e não precisa mais do seguro desemprego, de forma que nada lhe é devido a esse título, o que leva a improcedência do pedido de letra “g” da petição inicial.

O lapso temporal transcorrido do fim da relação laboral até a propositura da presente RT faz perecer o direito ao aludido benefício, senão vejamos:

36004056 – SEGURO-DESEMPREGO – REQUERIMENTO EXTEMPORÂNEO – DESNECESSIDADE DO BENEFÍCIO – 1. Revelado o interesse ao seguro-desemprego, em ação judicial, apenas quando já transcorrido o prazo previsto para a sua fruição (art. 10 da Resolução CODEFAT 64/94), evidente que o empregador não poderá ser demandado a indenizá-lo. Nessa situação, a inércia da prestadora, comprovando a desnecessidade do benefício (art. 1º da Lei nº 7.998/90), há de ser compreendida como renúncia à sua fruição. 2. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TRT 10ª R. – RO 2750/2001 – 3ª T. – Rel. Juiz Douglas Alencar Rodrigues – J. 26.07.2001)

36004982 – (…) – SEGURO-DESEMPREGO – REQUERIMENTO EXTEMPORÂNEO – DESNECESSIDADE DO BENEFÍCIO – DATA DO TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO – ANOTAÇÃO NA CTPS – (…) 2. Revelado o interesse ao seguro-desemprego, em ação judicial, apenas quando já transcorrido o prazo previsto para a sua fruição (art. 10 da Resolução CODEFAT 64/94), evidente que o empregador não poderá ser demandado a indenizá-lo. Nessa situação, a inércia da prestadora, comprovando a desnecessidade do benefício (art. 1º da Lei 7.998/90), há de ser compreendida como renúncia à sua fruição. 3. Ainda que fictamente confessa a operária, havendo nos autos prova documental não impugnada que confirma a prestação laboral em data posterior ao término do contrato referido pelo ex-empregador, será impositivo o deferimento do saldo salarial correspondente e a retificação do registro anotado em sua CTPS. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TRT 10ª R. – RO 2945/2001 – 3ª T. – Rel. Juiz Douglas Alencar Rodrigues – J. 31.10.2001)

4010983 – SEGURO-DESEMPREGO – REQUISITOS LEGAIS NÃO DEMONSTRADOS – NÃO CABIMENTO – O percebimento do seguro-desemprego está condicionado ao implemento de uma série de requisitos, consoante disposto na Lei nº 7.998/90 e demais dispositivos legais e normativos aplicáveis à espécie, os quais são aferidos pela CEF – Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente pagador, quando do pagamento dos benefícios. In casu, porque a reclamante não demonstrou estarem satisfeitos os requisitos exigidos pela legislação em vigor, descabido o benefício referente ao seguro-desemprego. (…) (TRT 15ª R. – Proc. 11143/00 – (43504/01) – SE – Rel. Juiz Carlos Alberto Moreira Xavier – DOESP 01.10.2001 – p. 111) JCPC.333 JCPC.333.I JCLT.818

30045735 – SEGURO-DESEMPREGO – Controvérsia razoável sobre a existência de relação de emprego e a inexistência de justa causa para a rescisão contratual, afinal reconhecidas, não cabe penalizar o empregador com o pagamento do valor pertinente ao seguro-desemprego. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS – Consoante a jurisprudência desta Corte, a Justiça do Trabalho é competente para determinar os descontos previdenciários e fiscais incidentes sobre os créditos do empregado. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST – RR 348129 – 5ª T. – Rel. Min. Gelson de Azevedo – DJU 07.04.2000 – p. 211)

106048 – SEGURO-DESEMPREGO – ENTREGA DAS GUIAS DE CD/SD – CONVERSÃO EM PECÚNIA – IMPOSSIBILIDADE – Tendo a decisão condenado a entregar as guias do seguro-desemprego e provado nos autos que o reclamante foi admitido por novo empregador após a dispensa pela reclamada, não faz jus ao benefício do seguro-desemprego, consoante os termos do art. 2º da Lei nº 7.998/94, não sendo lógico nem jurídico, converter a obrigação de fazer (entrega das guias de CD/SD) em obrigação de dar (pagamento em pecúnia), pena de configurar-se o abuso de direito e o enriquecimento sem causa por parte do reclamante. (TRT 3ª R. – AP 2.862/98 – 2ª T. – Relª Juíza Maria José C. B. de Oliveira – DJMG 05.04.2000 – p. 16) ·.

Assim, não há que falar em indenização ou recebimento das parcelas do seguro desemprego.

2.3 REGISTRO NA CTPS

O Reclamante pede em sua inicial que lhe sejam pagos salários, 13º salários, férias acrescidas de 1/3 e FGTS até a efetiva anotação e baixa de sua CTPS. Nada mais absurdo!

Ao que tudo indica, o Reclamante está querente receber salários sem ter trabalhado para fazer jus ao mesmo. O registro do contrato de trabalho do Reclamante não foi procedido porque a relação existente entre as partes não foi de vínculo empregatício.

A vontade das partes não era formar vínculo empregatício, sobretudo a vontade do Reclamante que gostava de estar livre para trabalhar somente quando lhe interessava. Assim, não há que se falar em registro na CTPS.

Todavia, casos essa Justiça Especializada reconheça a existência de vínculo, o período de tal vínculo é de fevereiro a dezembro de 2009. O registro tardio da CTPS não faz nascer para o obreiro o direito de perceber pelos meses que não mais estava prestando serviços.

O salário é uma contra-prestação pelo serviço prestado. Se o Reclamante não mais trabalhou a partir de dezembro de 2009 porque deveria receber salários?

O que busca o Reclamante é o enriquecimento ilícito. Dessa forma, não procede o pedido de pagamento de parcelas salariais até a efetiva anotação e baixa da CTPS do obreiro.

Daí, deve ser julgado improcedente o pedido de letra ”b” da petição inicial.

2.4 DA JORNADA DE TRABALHO

O Reclamante em sua petição inicial afirma que fazia a seguinte jornada de trabalho:

Nas segundas feiras:

– Das 06:10/06:20 horas até as 17:30 horas, sem intervalo de uma hora para refeição e descanso.

Nos demais dias da semana (terça até sexta feira):

– das 07:00 horas até as 17:30 horas, sem intervalos para descanso.

Sem razão o Reclamante. Primeiramente destaca-se que o Reclamante só trabalhava nas segundas e terças feiras. Jamais houve trabalho nos demais dias da semana. Apenas na rota de Santa Teresa que havia necessidade de trabalho até a quarta feira. Mas essa rota era cumprida apenas duas vezes ao mês. Assim, o reclamante só trabalhava na quarta feira duas vezes ao mês.

O Reclamante trabalhava em duas rotas, que eram cumpridas alternadamente, cada semana era uma rota.

Na primeira rota o Reclamante era apanhado pelo motorista do caminhão em frente à Igreja de São Silvano às 06:15 e seguiam para Rio Bananal, encerrando o trabalho às 17:00 horas.

O roteiro da viagem era o seguinte: às 08:00 paravam para tomar café na padaria de um cliente em Novo Brasil. Esse intervalo para café não era inferior a trinta minutos. Às 09:30 horas estavam em Moacir e às 10:30 horas em Governador Lindemberg. Almoçavam no melhor restaurante da cidade, não era prato feito e sim comida a quilo acompanhada de suco ou refrigerante, conforme a escolha do Reclamante. Saindo do restaurante seguiam até uma árvore e paravam para descansar por uma hora. Depois seguiam se chegavam em São Jorge do Tiradentes às 13:30 horas. Às 15:00 horas chegavam em Rio Bananal e cumpriam as entregas. O trabalho era encerrado às 17:00 horas. Tomavam banho no hotel e jantavam na Pizzaria Rio Bananal.

Na terça feira terminavam de fazer entregas em Rio Bananal e seguiam para outras entregas no interior. Chegavam em São Domingos às 15:00 horas e às 17:00 horas já estavam em Colatina.

Portanto, ao contrário do que narra o Reclamante, havia sim intervalo para refeição de no mínimo uma hora bem como intervalo para o café da manhã de no mínimo trinta minutos.

Na segunda rota o Reclamante era apanhado pelo motorista do caminhão em frente à Igreja de São Silvano às 06:15 e seguiam para Baixo Guandu, onde paravam trinta minutos para tomarem café na Padaria Jardim. Às 11:30 almoçavam no melhor restaurante da cidade, comida a quilo acompanhada de suco ou refrigerante. Tudo custeado pela Reclamada. Após o almoço descansavam por uma hora e depois seguiam para Itaguaçu encerrando o expediente às 17:00 horas. Tomavam banho e jantavam no hotel.

No dia seguinte chegavam em Itarana por volta das 08:00 horas e paravam as 11:30 para almoçar. Depois de descansarem por uma hora seguiam para Itarana e Santa Maria de Jetibá chegando por volta das 14:30 horas. Depois seguiam para Santa Teresa, chegando nesta cidade por volta das 17:00 horas. Em Santa Teresa o Reclamante pernoitava na casa de amigos, pois se recusava a ficar em hotel. No dia seguinte procediam com as entregas, passando por São Roque e chegando em Colatina às 17:00 horas.

Nota-se, portanto, que havia sim intervalo para repouso e alimentação bem como intervalo para lanche. Dessa forma, não há que se falar em ausência de horários de descanso.

Da mesma forma, não há que se falar em horas extras, pois o Reclamante só laborava por nove horas diárias, sendo que isso em apenas dois dias da semana.

Assim, o Reclamante só laborava ao todo 90 (noventa) horas mensais, sendo que o limite estabelecido é de 220 horas.

Destaca-se mais uma vez que o labor era na segunda e terça e por duas ocasiões no mês havia labor na quarta. Sendo assim, o Reclamante laborava muito menos que qualquer trabalhador que cumpre carga de 220 horas mensais.

Por tal razão, deve ser julgado improcedente os pedidos decorrentes de horas extras e intervalos para repouso e alimentação e todos seus reflexos, como os pedidos das letras “j” e “k” da petição inicial.

2.5 DO PIS PASEP

Diz o Reclamante que ficou impossibilitado de perceber o benefício do PIS-PASEP no ano de 2010 porque sua CTPS não teria sido registrada. Porém, sem razão o Reclamante.

Como já relatado nesta defesa, a CTPS do Reclamante não foi registrada porque a relação existente entre as partes não era de vínculo empregatício. Se não existia vínculo empregatício, não há que se falar em obrigatoriedade de registrar a CTPS do Reclamante.

Dessa forma, nenhuma responsabilidade tem a Reclamada pelo fato do Reclamante não ter percebido o PIS-PASEP no ano de 2010.

Além disso, o Reclamante não teria direito ao percebimento do PIS unicamente por possuir CTPS registrada.

Como é sabido, somente tem direito benefício os trabalhadores que estão há mais de cinco anos vinculados ao PIS e que no ano anterior receberam remuneração que na média alcançou um valor igual ou inferior a dois salários mínimos mensais.

O Reclamante também não fez prova de que teria implementado tais condições, de forma que não procede o seu pedido de letra “l” da petição inicial.

2.6 DANO MORAL POR TER PERNOITADO NO BAÚ DO CAMINHÃO

Pede o Reclamante a condenação da Reclamada ao pagamento de danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) por ter pernoitado no compartimento baú do caminhão.

Diz que isso teria ofendido a honra e a dignidade do Reclamante, bem como seu bem estar íntimo, suas virtudes e integridade psíquica, causando-lhe mau estar e indisposição de natureza espiritual.

Pois bem, mais uma vez sem razão o Reclamante. Cumpre destacar que foram em poucas ocasiões que o Reclamante pernoitou no compartimento baú do caminhão. Além disso, a opção para pernoitar no caminhão era do próprio Reclamante que assim preferia para poder economizar o dinheiro da ajuda de custo (R$ 35,00) destinada ao pagamento para pernoite em hotel.

Portanto, o Reclamante não era obrigado a pernoitar no baú do caminhão e nas raras vezes que o fez, a opção foi unicamente sua e não imposição da Reclamada.

Destaca-se também que o Reclamante não dormia jogado no baú do caminhão. Havia colchão e cobertor, de forma que não se pode falar em condições de desconforto do funcionário capaz de ensejar dano moral.

Ao que tudo indica, o Reclamante quer banalizar o instituto do dano mora, prática que é veementemente repelida por nossos tribunais.

Sérgio Cavalieri Filho ensina:

“O dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.” (Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores, 2.ª edição, p. 79).

O Reclamante não fez prova de que o fato de ter pernoitado no caminhão tenha lhe causado dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico. Ao que tudo indica, o pedido não passa de uma tentativa de enriquecimento ilícito.

Arnaldo Marmitt leciona:

“O dano moral que induz obrigação de indenizar deve ser de certa monta, de certa gravidade, com capacidade de efetivamente significar um prejuízo moral. O requisito da gravidade da lesão precisa estar presente, para que haja direito de ação. Ao ofendido cabe demonstrar razões convincentes no sentido de que, no seu íntimo, sofreu prejuízo moral em decorrência de determinado ilícito. Alterações de pouca importância não têm força para provocar dano extrapatrimonial reparável mediante processo judicial. A utilização da Justiça deve ser deixada para casos mais graves, de maior relevância jurídica.” (Dano Moral, AIDE, 1.ª edição, 1999, p. 20).

Importante sempre destacar que era o próprio Reclamante que optava por pernoitar no caminhão, tendo em vista que a Reclamada custeava a diária de hotel para o Reclamante, mas este preferia ficar com o dinheiro e dormir no caminhão.

Portanto, se fosse humilhante ou desconfortável pernoitar no caminhão, o Reclamante não teria lançado mão dessa opção por vontade própria como sempre o fez. Dessa forma, então, não há que se falar em danos morais.

Nossos tribunais tem assim decidido:

Dano moral – Banalização – Em se tratando de pedido de indenização decorrente de dano moral, deve ser adotada uma postura extremamente cuidadosa diante de situações rotuladas como causas desencadeadoras, sob pena de banalização do reconhecimento do dano moral, que em nada vem prestigiar as reais situações em que tal espécie de dor se verifica, comprometendo, desse modo, a credibilidade do art. 5.º, inc. X da CF/88.ª (TRT 5.ª R. – RO 01472-2000-551-05-85-7 – (1.314/04) – 4.ª T. – Rel.ª Juíza Nélia Neves – J. 27.01.2004).

Portanto, impõe-se, cada vez mais, os juízes verificarem a caracterização do dano moral, sob a ótica do texto constitucional, a fim de que o dano moral não seja banalizado e se proteja de modo eficaz a dignidade do ser humano, um dos fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito (Constituição Federal, art. 1.º, inciso III), concedendo indenização somente naqueles casos em que ocorra efetiva ofensa à dignidade humana, o que não aconteceu no caso dos autos, o que leva à improcedência do pedido de letra “m” dos autos.

Em atenção ao princípio da eventualidade, caso Vossa Excelência entenda tenha ocorrido dano indenizável, o valor da indenização jamais poderia chegar próximo do que foi pedido na inicial que é R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Em caso de mero aborrecimento como seria o caso dos autos, uma indenização jamais poderia ultrapassar ao valor equivalente a uma remuneração do Reclamante.

2.7 DANO MORAL PELA NÃO ASSINATURA DA CTPS

O Reclamante também pede a condenação da Reclamada ao pagamento de R$ 6.600,00 (seis mil e seiscentos reais) pela não assinatura de sua CTPS.

Diz que essa omissão da Reclamada teria lhe ofendido a honra e a dignidade. Nada mais abusurdo!

Mais uma vez o Reclamante demonstra seu nítido propósito de banalizar o instituto do dano moral.

O Reclamante olvida-se que a regra constitucional ao garantir a indenização por danos morais objetiva proteger a ofensa à dignidade humana, o que leva-nos à conclusão de que não pode ocorrer a banalização do dano moral.

Não se cuida de qualquer incômodo, fatos de somenos importância, que todos se encontram sujeitos no seu cotidiano, de dissabores e inconvenientes, como uma discussão no trânsito, de casos de inadimplemento contratual, não registro de carteira de trabalho, que possibilitam à reparação por dano moral. Este reserva-se para os casos mais graves, de maior repercussão, onde ocorra efetiva ofensa à dignidade do ser humano.

Destaca-se que a CTPS do Reclamante não foi registrada justamente porque a relação existente entre as partes não era de vínculo empregatício, como já exaustivamente exposto nesta defesa.

Assim, pela grande controvérsia que paira sobre a natureza da relação existente entre as partes, a não assinatura da CTPS do Reclamante não pode ser vista que causa para configuração de damos morais indenizável.

Para que se tipifique a existência de dano moral, é necessário que a lesão causada ao empregado tenha abalado diretamente sua personalidade, bem como é imprescindível a existência de prova robusta e inconteste, no sentido de que o ato lesivo ou omissivo da reclamada lhe tenha causado turbações de ordem moral.

A Professora Maria Helena Diniz, em matéria na Revista Consulex, ano 1, nº 03, sobre o Dano Moral, assim preleciona:

“Para que haja dano indenizável, será imprescindível a ocorrência dos seguintes requisitos:

a) diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, pois a noção de dano pressupõe a do lesado;

b) efetividade ou certeza do dano, porque a lesão não poderá ser hipotética ou conjectural;

c) relação entre a falta e o prejuízo causado;

d) subsistência do dano no momento da reclamação do lesado;

e) legitimidade, uma vez que a reparação só pode ser pleiteada pelo titular do direito atingido;

f) ausência de causas excludentes de responsabilidade, pois pode ocorrer dano que não resulte dever ressarcitório, como o causado por caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima, etc.”

No caso vertente denota-se que não restaram configurados os elementos que a ilustre mestra aponta como necessários, pelo simples fato de ter a Reclamada deixado de anotar a CTPS do autor.

Por outro lado, a ausência de anotação na CTPS, não pode ser considerada omissão desabonadora da moral do trabalhador e nem por hipótese resulta em lesão à honra do empregado, constituindo-se em mero ilícito trabalhista possível de ser corrigido pelas vias ordinárias.

Pelo exposto, resta improcedente o pedido de letra “n” da petição inicial, concernente a indenização por danos morais decorrente de não assinatura na CTPS do Reclamante.

Em atenção ao princípio da eventualidade, caso se fosse cogitar em danos morais por um fato sem nenhuma repercussão como não assinatura de CTPS, o valor da indenização jamais poderia se aproximar do que foi proposto na petição inicial, devendo-se limitar ao valor de metade de uma remuneração do Reclamante.

2.8 DANO SOCIAL

O Reclamante também pede a condenação da Reclamada ao pagamento de dano social, pois teria havido por parte da Reclamada concorrência desleal por ter descumprido normas trabalhistas.

Diz que no regime capitalista, empregadores que burlam a legislação trabalhista conseguem adquirir vantagens econômicas bem superiores àqueles que se submetem aos encargos trabalhistas, fato este que tornaria a concorrência desleal.

Com base em tais argumentos, pede a condenação da Reclamada ao pagamento de R$ 13.200,00 (treze mil e duzentos reais) a título de dano social.

Mais uma vez sem razão o Reclamante. No caso dos autos não há que se falar em concorrência desleal por descumprimento de norma trabalhista, pois a Reclamada não descumpriu a legislação obreira.

Como já posto nesta defesa, a relação entre as partes não era de vínculo empregatício, de forma que não se pode falar em descumprimento de normas da CLT.

Ainda que fosse descumprimento da CLT, isso por si só não configura o dano social sustentado na petição inicial, pois não existe a figura da reincidência contumaz da Reclamada.

Em outras palavras, a Reclamada não pratica concorrência desleal porque não é contumaz em reclamações trabalhistas. Nota-se que somente esta reclamação existe no âmbito da justiça do trabalho, sendo que um dos requisitos para a condenação por dano social é a prática reiterada.

Se não há pratica reiterada, não há que se falar em danos sociais nos moldes pleiteados na petição inicial, o que leva a improcedência do pedido.

O próprio Reclamante não cuidou de provar que a Reclamada é descumpridora reincidente da legislação trabalhista. Não indicou a existência de outras ações em face da Reclamada, não indicou quem seriam os outros funcionários lesados, ou seja, o Reclamante não cumpriu o ônus que lhe cabia, de forma que o pedido de condenação da Reclamada ao dano social é improcedente também por falta de prova.

Por fim, também em atenção ao princípio da eventualidade, caso se fosse cogitar em indenização por dano social, o que se admite apenas no campo das hipóteses e por apreço ao debate, o valor jamais poder se aproximar do que foi proposto na petição inicial, devendo limitar-se à metade do valor da remuneração do Reclamante.

2.10 MULTA DO ARTIGO 467

Tal multa é indevida pelo simples fato de existir controvérsia sobre parcelas postuladas pela Reclamante.

2.11 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA

Como é sabido, na justiça do trabalho não basta que o Reclamante apenas declare a sua miserabilidade legal, deve também existir a assistência sindical exigida na Súmula nº 219 do TST e comprovar que aufere menos de dois salários mínimos mensais.

No caso em tela a Reclamante não provou que ganha menos de dois salários mínimos mensais, o que afasta a legitimidade da sua pretensão quanto à condenação da Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.

2.12 PARCELAS PREVIDENCIÁRIAS E IMPOSTO DE RENDA

Não existe em nosso ordenamento jurídico norma que obrigue o empregador a arcar com o pagamento dos encargos previdenciários que são legalmente de responsabilidade do Reclamante.

Assim, caso seja a Reclamada condenada em alguma das verbas pleiteadas pelo Reclamante, o que apenas se admite em atenção ao princípio da eventualidade, deverá ser concedido à mesma o direito de descontar e recolher as contribuições previdenciárias sobre as verbas deferidas ao Reclamante, atendendo ao disposto no artigo 43, da Lei n.º 8.620/90 e artigo 46, da Lei n.º 8.541/92.

Cabe ao empregador, tão somente, reter do crédito do Reclamante o valor devido a titulo de imposto de renda e contribuição previdenciária e recolher aos cofres públicos.

Os descontos fiscais, cabe ressaltar que decorrem de disposição constante na Lei nº 8.541 de 23 de dezembro de 1992, artigo 46 e Instrução Normativa nº 2 de 01 de janeiro de 1993, não decorrendo de vontade das partes.

Neste sentido, a Reclamada pede “vênia” para transcrever o seguinte julgado:

“DESCONTOS DE IMPOSTO DE RENDA E PREVIDÊNCIA SOCIAL – Os descontos de imposto de renda e previdência social decorrem de norma de ordem pública (artigo 46 da Lei n.º 8.541 e artigo 43 da Lei n.º 8.212/91). O fato gerador de tais descontos é o pagamento da remuneração. Não mais se aplica o mês de competência. Os citados descontos não violam princípios constitucionais e a previsão legal. Descontos Autorizados.” (TRT – 2ª Região – 3ª T.; Rec. Ord. n.º 029.700.75401 – São Paulo; Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins; j. 09.12.1997; v.u.).

Este é o entendimento pacífico do Tribunal Superior do Trabalho:

“Descontos legais. Responsabilidade. Recolhimento. A teor do disposto nos artigos 43 e 44 da Lei nº 8.212/91 e 46 da Lei 8.541/92 a responsabilidade do recolhimento dos descontos previdenciários é do empregado. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário. O fato gerador da obrigação é o pagamento na época própria. Como não houve o pagamento na época própria, o empregado não fica isento do recolhimento da parte que lhe compete.” (RR 215.883/95.5, Ac. 3ª T) Carlos Alberto Reis de Paula – TST – DJU – 15-05-1998 (grifei)

O recebimento das verbas deferidas sem qualquer desconto fiscal ou previdenciário propiciará ao Reclamante seu enriquecimento ilícito que, certamente, o Poder Judiciário não poderá dar guarida.

2.13 – MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT somente se aplica quando as parcelas constantes do instrumento de rescisão são pagas extratemporaneamente. Assim, incabível a sua incidência quando o próprio motivo de rompimento do vínculo de emprego é controvertido, posto que, em tal circunstância, a obrigação de pagamento das verbas rescisórias decorre do pronunciamento judicial a respeito de como se deu o rompimento do contrato de trabalho.

2.14 – HONORARIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS

Pede o Reclamante a condenação da Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios contratuais, alegando que por culpa da Reclamada que o mesmo teve que contratar profissional para postular em juízo os seus direitos.

Sem razão o Reclamante. A contratação de advogado para postular os direitos do Reclamante foi uma opção do próprio Reclamante. Como é sabido, na justiça do trabalho a condenação em honorários só é devida quando se postula por meio de advogado do sindicato da respectiva classe, o que não é o caso dos autos.

Se o Reclamante não quisesse pagar os honorários de advogado particular, deveria então se valer do advogado do seu sindicato de classe. Uma vez que optou por advogado particular, deve o próprio reclamante arcar com os custos do profissional contratato.

Esse é o entendimento de nossos tribunais:

Processo:
0093200-08.2009.5.03.0044 RO – RO

Data de Publicação:
18-03-2010 – DEJT – Página: 87

Órgão Julgador:
Setima Turma

Tema:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INDENIZAÇÃO

Relator:
Fernando Antônio Viégas Peixoto

Revisor:
Alice Monteiro de Barros

Recorrente: Leandro Gonçalves

Recorrido: Morum José Lopes Bernardino

EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR – INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Já ficou sedimentado o entendimento de que o art. 133 da Constituição Federal não extinguiu o “jus postulandi” na processualística trabalhista, existindo a opção do ajuizamento direto da reclamação trabalhista pelo ex-empregado. O reclamante, ao optar por advogado particular, não credenciado pelo Sindicato de Classe, deve arcar com os custos dessa contratação, não podendo transferir qualquer ônus para o reclamado. É entendimento pacífico que, na Justiça do Trabalho, o pagamento de honorários advocatícios depende do preenchimento dos requisitos previstos na Lei 55584/70 e Súmula 219/TST. Assim, não merece guarida a pretensão de que o reclamado arque com a indenização por perdas e danos, em razão da contratação de advogado não credenciado pelo Sindicato de Classe.(grifos nossos).

Portanto, se o Reclamante contratou advogado particular, deve ele próprio custear seus honorários não procedendo o seu pedido de redirecionamento desse custo para a Reclamada, o que leva a improcedência do pedido de letra “p” da petição inicial.

2.15 DA COMPENSAÇÃO

Argüi-se, por cautela, com amparo no artigo 767 da CLT, a compensação de todos os valores pagos pela Reclamada a Reclamante, sob os mesmos títulos reivindicados na inicial, a fim de se evitar o bis in idem.

3 – DOS PEDIDOS

Ante ao contestado e aos motivos expostos e outros mais ponderáveis que acudirem o excelso entendimento de Vossa Excelência, a Reclamada requer o integral atendimento de suas razões passando a requerer o conhecimento de preliminar de inépcia, extinguindo-se o feito sem resolução do mérito. Superado tal pedido, requer:

a) Que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pela Reclamante em sua totalidade, diante das razões expostas na defesa, condenando-se, ainda, o Reclamante ao pagamento das custas processuais e demais cominações de praxe.

b) Caso haja qualquer tipo de condenação que os valores a título de previdência e Imposto de Renda sejam suportados pela Reclamante, bem como compensado os valores já pagos ao Reclamante, conforme recibos em anexo.

A Reclamada requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente pelo depoimento pessoal da Reclamante sob pena de confissão, documental e testemunhal.

Impugna-se forma e de teor todos os documentos acostados à exordial, pelo que preceitua o art. 830 da CLT.

Nestes termos, Pede e espera deferimento.

Colatina, ES, 27 de Fevereiro de 2011.

PEDRO COSTA

OAB/ES 10.785

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