Contestação ação de cumprimento

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA SEGUNDA VARA DO TRABALHO DE CACHOEIRO – ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Ação de Cumprimento nº 00000.2008.132.17.0-5
Requerente:
Requerida:

A PARTE, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua: Bernardo Horta, 313 – B, Guandu – Cachoeiro de Itapemirim – ES, inscrita no………………………, por seus advogados e procuradores signatários da presente, constituídos e qualificados no instrumento particular de procuração ora apensado, com escritório na Travessa Rotary, 10 – 4º andar – Centro – Colatina/ES, endereço indicado para receberem intimações de estilo ex vi do artigo 39 inciso I do CPC, vem à honrosa presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar sua
CONTESTAÇÃO

à Ação de Cumprimento proposta por SINDICOMERCIÁRIOS – SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pelos fatos e fundamentos que seguem:

1 – PRELIMINARMENTE

1.1 – DA ILEGITIMIDADE ATIVA “AD CAUSAM” DO SINDICATO – CARÊNCIA DE AÇÃO – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO

Na presente demanda, o Sindicato dos Empregados no Comércio do Estado do Espírito Santo – SINDICOMERCIÁRIOS, tenta figurar na qualidade de substituto processual, pleiteando o cumprimento de acordo coletivo de trabalho já extinto através de ação de cumprimento.

A substituição processual diz respeito à legitimação extraordinária, autorizada no art. 6º do CPC, “in verbis”:

“Art. 6º. Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”

Subsume-se da norma suso mencionada que substituto processual é aquele que defende em nome próprio ou pleiteia em nome próprio direito de outrem, desde que autorizado por lei.

Todo e qualquer direito individual do associado será por ele defendido, salvo as exceções legais em que se permite ao sindicato funcionar como substituto. Poderá, ainda, o sindicato, figurar na qualidade de representante em ações individuais ou plúrimas. Como substituto, somente quando a lei autorizar expressamente (art. 6º, CPC). E tal permissão não foi comprovada pelo Sindicato requerente, o que denota a sua ilegitimidade ativa “ad causam”.

A substituição processual constitui uma legitimação extraordinária ou anômala, configurando, assim, uma exceção. Sua aplicação à Justiça do Trabalho foi, como tal, regulada pelo Enunciado n. 310 do TST, que preceitua em sua primeira parte que “o art. 8º, III, da Constituição da República, não assegura a substituição processual pelo sindicato”.

O dispositivo constitucional sob enfoque sugeriu tão somente ampliação da legitimação do sindicato, dependendo tal alargamento de intermediação do legislador ordinário. Prevalece, portanto, na doutrina e jurisprudência, a tese no sentido de que o art. 8º, III, da CF/88 não assegura a substituição processual pelo sindicato. (E. 310 do TST), ficando mantidas as hipóteses de substituição processual apenas para a postulação de adicionais de insalubridade e periculosidade, reajuste salarial decorrente de lei de política salarial e, ainda, ação de cumprimento para reivindicar vantagens asseguradas em sentença normativa, nos termos do parágrafo único do art. 872 da CLT. As convenções e acordos coletivos consumados antes de processos de dissídio coletivo estão fora do alcance desse dispositivo legal, porquanto a seção IV do capítulo IV, em que se insere, cuida apenas de cumprimento das decisões, e o referido capítulo IV trata apenas de dissídios coletivos. Senão, vejamos:

“Art. 872. Celebrado o acordo, ou transitada em julgado a decisão seguir-se-á o seu cumprimento, sob as penas estabelecidas neste Título.

Parágrafo único. Quando os empregadores deixarem de satisfazer o pagamento de salários, na conformidade da decisão proferida, poderão os empregados ou seus sindicatos, independentes de outorga de poderes de seus associados, juntando certidão de tal decisão, apresentar reclamação à Junta ou Juízo competente, observado o processo previsto no Capítulo II deste Título, sendo vedado, porém, questionar sobre a matéria de fato e de direito já apreciada na decisão. (Parágrafo único com a redação dada pela Lei nº 2.275, de 30.07.1954)”

Observa-se do aludido dispositivo legal que a substituição processual está prevista para os casos de cumprimento de cláusula de dissídio coletivo. Não se pode estendê-lo analogicamente aos Acordos e Convenções Coletivas, por tratar-se a legitimação extraordinária de hipótese excepcional, que somente é admitida nos casos expressamente consignados na lei, sob pena de violação do princípio da legalidade democrática.

Esse entendimento tem sido constantemente reforçado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho. Citamos como exemplo o aresto que segue:

DEMANDA AJUIZADA POR SINDICATO EM SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL DE ASSOCIADOS – A ação ajuizada pelo sindicato, na condição de substituto processual de seus associados, extinta sem julgamento do mérito, em conseqüência do reconhecimento de ilegitimidade ativa, por não ter sido provada a condição de associados dos substituídos processualmente, não interrompe a prescrição, porque equivale ao reconhecimento de demanda não promovida por quem legalmente os representa, na forma do artigo 174, II, do CCB, a contrário senso. Recurso de revista conhecido e provido para afastar reconhecimento de interrupção de prescrição, pronunciando prescrições total e qüinqüenal. (TST – RR 353661 – 3ª T. – Relª Minª Conv. Beatriz Brun Goldschmidt – DJU 08.09.2000 – p. 408)

30046439 JCLT.872.PUN JCF.8.III – AÇÃO DE CUMPRIMENTO – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – A norma insculpida no artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal não permite que o sindicato substitua ampla e irrestritamente os integrantes da categoria, uma vez que na Justiça do Trabalho a substituição processual só é admitida nas hipóteses previstas em lei. Nos termos do parágrafo único do artigo 872 da CLT, a legitimação do sindicato para atuar como substituto processual na ação de cumprimento permanece restrita aos associados, não sendo extensível a toda a categoria. Revista parcialmente provida. (TST – RR 323296 – 2ª T. – Rel. Min. Valdir Righetto – DJU 26.05.2000 – p. 408)

30049751 JCLT.872 JCLT.872.PUN – AÇÃO DE CUMPRIMENTO – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS DA ENTIDADE SINDICAL – Consoante reiterados julgados desta Corte, o sindicato tem legitimidade ativa para ajuizar ação de cumprimento, como substituto processual (art. 872, parágrafo único, da CLT), mas referida substituição limita-se aos associados da respectiva entidade sindical, não alcançando todos os integrantes da categoria profissional representada. Recurso de Revista conhecido e não provido. (TST – RR 366034 – 5ª T. – Rel. Min. João Batista Brito Pereira – DJU 07.12.2000 – p. 840)

24000830 – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – PRETENSÃO INICIAL EMBASADA EM ACORDO COLETIVO – Ilegitimidade do Sindicato para atuar em juízo na condição de substituto. Precedente do TST (Enunciado nº 286). (TRT 15ª R. – Proc. 3693/98 – 1ª T. – Rel. Juiz Luiz Antonio Lazarim – DOESP 11.05.1999 – p. 90)

30051235 JCLT.195 JCLT.195.1 JCLT.540 JCLT.540.2 – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – LEGITIMIDADE – SINDICATO – ABRANGÊNCIA – ASSOCIADOS – 1. O Sindicato, com base no § 1º do artigo 195 da CLT, tem legitimidade para, na qualidade de substituto processual, pleitear diferença de adicional de insalubridade, desde que em prol dos empregados associados. 2. Na hipótese, o Eg. Tribunal Regional expressamente consignou que os substituídos, empregados aposentados, não eram associados ao Sindicato-Autor da presente demanda, razão pela qual resta incólume o § 2º do artigo 540 da CLT, apontado pela Recorrente como objeto de violação. 3. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR 467607 – 1ª T. – Rel. Min. João Oreste Dalazen – DJU 02.02.2001 – p. 561)

Diante dos fundamentos acima transcritos, resta sobejamente demonstrado que o Requerente não tem legitimidade para a propositura da presente ação na qualidade de substituto processual, estando ausente uma das condições da ação (legitimidade ativa “ad causam”), sem a qual o processo não poderá prosseguir, impondo-se, por conseqüência, a extinção do processo sem julgamento de mérito, com base no art. 267, inciso VI, do CPC. É o que se requer, como medida de justiça.
1.2 – FALTA DE INTERESSE DE AGIR DO SINDICATO – CARÊNCIA DE AÇÃO – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO

Mesmo que superadas a preliminares anteriores, o que menciono apenas para argumentar, esta ação, não deverá prosperar uma vez que a falta de interesse processual é evidente, já que todos as condições propostas no acordo coletivo de natal foram cumpridas, não restando nada a ser externado nesta esteira. Insta ressaltar que diante desta situação doutrinariamente há quem diga que ele não tem o direito de ação (ação inexistente); e quem sustente que lhe falta o direito ao exercício desta. A conseqüencia é a extinção do mesmo para se evitar que o processo caminhe inutilmente, com dispêndio de tempo e recursos, quando já se pode antever a inadmissibilidade do julgamento do mérito. Mister se faz esclarecer que a tutela jurisdicional é utilizada para obter a satisfação do alegado direito, ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, o que não é o caso em testilha.

Ante o exposto, constatada que foi cumprido todas as cláusulas do acordo confome documentos acostados, requer a extinção do processo sem julgamento do mérito, com base no artigo 267,VI, c/c art. 329, VI e 301, X do CPC. É o que se requer como medida de verdadeira justiça.

2 – DO MÉRITO
2.1 – DOS FATOS

Embora entenda a Requerida que a questão não passará das preliminares argüidas, “ad cautelam”, imprescindível que se faça algumas considerações iniciais, para que Vossa Excelência possa decidir com parcimônia, eqüidade e justiça a demanda ora instaurada.

A Ação de Cumprimento relata, em síntese, que a Requerida não cumpriu o Acordo Coletivo de Trabalho acostado aos autos, mais especificamente a Cláusula 2ª “a e b”, (pagamento de R$ 10,00 a título de alimentação para cada empregado que trabalhasse nos horários objeto do acordo coletivo).

Relata ainda que, apesar de regularmente notificada a Requerida para cumprimento do acordo coletivo de trabalho, a mesma descumpriu com esta obrigação pactuada, razão pela qual se pretende o pagamento da verbas descritas nas letras “a” a “d” da peça vestibular.

Ficará, contudo, demonstrado, que não prosperam as argumentações do Requerente, e também que o presente pleito, data maxima venia, não busca a defesa do interesse comum dos empregados, mas tão somente o enriquecimento sem causa. É o que se passa a analisar:

2.2 – DOS LIMITES FIXADOS NO INSTRUMENTO COLETIVO DE TRABALHO (ACORDO DE NATAL) – NÃO PUBLICAÇÃO EM TEMPO HÁBIL – UTILIZAÇÃO DA CONVENÇÃO COLETIVA DA CATEGORIA – CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA POR PARTE DA REQUERIDA EM RELAÇÃO AO DIA 08/12/2007 – PREVALÊNCIA

Imperioso, a priori, que sejam esclarecidos os termos do acordo coletivo de trabalho, pois está o Requerente a FAZER CONJECTURAS E MERAS ALEGAÇÕES em razão disto.

O pagamento da importância a título de alimentação previstos na Cláusula 3ª, “b”, ao contrário do que informa o Requerente, foram todos quitados, conforme documentos em anexo.

Também quanto ao suposto descumprimento dos horários dos dias de labor conforme enumerados na peça exordial , itens 1, a 4, dias 08/12/2007, 14/12/2007, dia 17 a 21/12/2007 e 22 e 24/12/2007, não coaduna com a verdade, pois o que ocorreu em relação ao sábado dia 08/12/2007, é que o SINDICATO dos comerciários por razões desconhecidas não tornou público o acordo de natal que previa trabalhos no dia 08/12/2007, com antecedência normal e regular para os comerciários e comerciantes, e que acabou fazendo que todos os comerciantes se utilizasse da convenção coletiva da categoria, uma vez que não havia informação, para cumprir tal horário, ficando assim implicitamente o direito do comerciante em utilizar da referida convenção, conforme determina a cláusula vigésima quinta que assim determina:

Imperativo afirmar que tudo que se requer em convenção coletiva foi cumprindo em relação ao dia 08/12/2007, por motivo de falta de publicidade do presente acordo que incluía o dia 08/12/2007. Sendo que esta informação só aconteceu no dia 09/12/2007, conforme jornais de circulação da cidade, do dia 07, 08,09.

Assim diz o jornal do dia 07 “José Amarildo Permanhane foi presidente de comissão, do comércio, mas não teve êxito”, “Comércio pode abrir amanhã, mas depende de acordo”.

Assim diz o jornal do dia 08 “ A Abertura do comércio no feriado salva o comerciante e o comerciário de prejuízos imensuráveis”, “Sindicatos entram em acordo e comércio de cachoeiro abre”.

Assim diz o jornal do dia 09 “ Os empresários do comércio, não foram obrigado a pagar as diárias referentes ao dia de trabalho. “Comércio de Cachoeiro já tem o quadro de horário de natal”.

Neste dia saiu o horário de natal, o que no caso em epigrafe já havia passado o dia 08/12/2007, o que acabou por ocasionar toda esta situação de transtorno, pois a empresa requerida é cumpridora de todos seus deveres em relação aos encargos trabalhistas.

Não se pode olvidar que no site do SINDCOMERCIÁRIOS e PRÓ-VAREJO também não encontrava qualquer informação quanto ao horário de sábado, informando apenas que poderia abrir neste dia, “para que o comércio local funcione normalmente no sábado (08/12), feriado municipal. E assim agiu a Reclamada, pois seu labor aos sábados vai até as 15:30 horas, tudo em conformidade com os documentos em anexo. Demonstrado assim está a total falta de informação quanto ao horário que deveria ser cumprido no dia 08/12/2007. É eminentemente salutar informar que todas as folgas referente ao “acordo” foram cumpridas, assim como os horários nos demais dias.

Insta destacar que no dia 08/12/2007, foi tentado manter contato por todo o dia com SINDICOMERCIÁRIOS, porém este não atendeu ao telefone, pois não trabalha em dia de sábado, apesar deste ser uma exceção, assim deveriam estar presentes para tornar público tal acordo. Já que os jornais não noticiaram o horário, bem como não havia qualquer tipo de informação para tal.

Informa ainda que neste dia a Requerida não trabalhou com todos os funcionários e sim meio quadro de funcionários, conforme documentos em anexo.

Destaca-se ainda que o Sindicato requerente, relacionou substituídos que não laboram nesta empresa, nem residem na cidade de Cachoeiro.

Não teria qualquer razão para empresa requerida sabendo do acordo descumpri-lo, pois cumpriu normalmente todos os outros dias de trabalho referente ao acordo, ficando somente quanto ao dia 08/12/2007, tal situação, porém havia previsão legal em convenção coletiva e esta se utilizou, da mesma, quitando dos valores ali estabelecido, conforme documentos em anexo.

Por derradeiro informamos que todo o comércio de Cachoeiro laborou desta forma no dia 08/12/2008, pela ausência de informação por parte do sindicato a que horário deveria ser cumprido, assim todos os comerciantes se observou a convenção Coletiva da Categoria conforme já afirmado.

Outrossim, destacamos que quando há vigência de duas normas amparando o mesmo direito, deverá ser observado a que mais favorece aos empregados, assim no caso epigrafado os pagamentos recebimentos pelos mesmos, bem como as vendas auferidas ao final do expediente foram mais favoráveis aos empregados, assim tem decididos nossos tribunais, vejamos:

130016333 – DA PREVALÊNCIA DA CONVENÇÃO COLETIVA SOBRE O ACORDO COLETIVO – A CLT, em seu art. 620, determina que as condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecem sobre as estipuladas em Acordo, pois um dos princípios que norteiam o Direito do Trabalho é o da aplicação da norma mais favorável ao empregado. O Tribunal Regional, ao afastar a aplicação da Convenção Coletiva para aplicar o Acordo Coletivo, embora a norma daquele instrumento fosse mais favorável, de fato vulnerou a literalidade art. 620 da CLT. Por outro lado, o Acordo Coletivo não poderia ter afastado a aplicação da norma do art. 620 da CLT, evidentemente mais favorável ao empregado, a não ser que fossem demonstradas circunstâncias específicas referentes à empresa que autorizassem tal procedimento, o que não foi mencionado pelo TRT. Revista conhecida e provida. (TST – RR 799089 – 5ª T. – Rel. Min. Rider Nogueira de Brito – DJU 07.02.2003) JCLT.620.

Ainda que o conspícuo magistrado não entender que a norma da convenção coletiva seja mais favorável ao empregado, que laborando, receberia por este serviço, a Reclamada não teria como cumprir o referido ACORDO DE NATAL, em seu dia 08/12/2007, por simplesmente não haver informações conforme acima já mencionado.

Quanto aos demais dias, que o Sindicato autor quer fazer crer que houve descumprimento de horários, mais uma vez não coaduna com a verdade, conforme documentos em anexo, foi cumprido rigorosamente todos os horários ali pactuados, bem como pagos todos os valores a título de alimentação e suas respectivas folgas, tudo em conformidade com os documentos em anexo.

Outrossim, quando o Sindicato autor alega que a empresa não comprovou os pagamentos apesar de notificada regularmente, isto não é verdade, tendo em vista que o representante da empresa esteve presente a toda notificação feita pelo Sindicato, porém este não aceitou protocolizar tais documentos, exigindo que a Requerida recolhesse multas em valores exorbitantes, representando-se assim verdadeiro CONFISCO, além de utilizar desta questão do dia 08/12/2007, para intimidar os representantes da requerida, o que é vedado por nosso ordenamento jurídico, qualquer tido de ameaça, confisco, constrangimento ilegal e expropriação do patrimônio alheio.

Diante de todos os suprimentos alhures mencionado, não há que se falar descumprimento do referido acordo, levando-se em considerações o principio da razoabilidade e proporcionalidade, publicidade dos atos.

Resta transparente, portanto, que não há qualquer obrigação não cumprida pelo empregador que desse ensejo à sua condenação, pois honrou com o pagamento de todas as verbas trabalhistas efetivamente devidas aos seus funcionários. (documentos acostados).

Destaca-se, aliás, que cabe àquele que postula não somente provar o alegado, em consonância com o que determina o art. 818 da CLT – pois “allegatum non probatum et non allegatum paria sunt”, ou seja, alegar e não provar e não alegar são a mesma coisa – , mas também elidir a presunção de veracidade contida nos documentos colacionados aos autos pela Reclamada. Senão, vejamos:

“Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”

“Meras alegações não elidem a presunção de veracidade contida em prova documental.” (TRT – 9ª Reg., Proc. RO-179/82; Rel. Juiz Aldory Souza; DJ-PR, de 25-08-82).

Como bem ressalta Valentin Carrion, “in” Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 23ª ed., 1998, p. 623, “a falta de provas, quanto a certo fato que interessa ao processo e que poderá ter influência no julgado, prejudica aquele a quem incumbia o ônus da prova, ou seja, quem tinha a responsabilidade de provar: não o tendo feito, a sentença terá o respectivo fato como inexistente”.

Comprovando-se que os empregados que laboraram no dia 08/12/2007, com o pagamento da verba titulada para alimentação(documentos acostados) e valor previsto em convenção coletiva em sua cláusula vigésima quinta, não há o que se falar em descumprimento do acordo o que culmina com a improcedência da presente ação de cumprimento.

Totalmente improcedente qualquer pedido, pelas razões expostas, o pagamento das importâncias descritas nas letras “a” a “e” da peça vestibular. Ainda que fossem devidas tais parcelas, o que se coloca exclusivamente a título de argumentação, tais valores deveriam ser apurados com base nos funcionários que efetivamente laboraram neste dia 08/12/2007.

2.4 – DA MULTA – DESPROPORCIONAL DIANTE DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Apenas para debater, e de maneira a demonstrar as pretensões imorais formuladas pelo Sindicato, destacamos a pretensão do mesmo ao pagamento da multa descrita no pedido de letra “a” da exordial. Tudo isso ressalta ainda mais o intuito de locupletamento ilícito do Sindicato, na medida em que relata de maneira infundada e sem qualquer respaldo probatório a infringência da cláusula contratual, visando, com isso, não somente o pagamento de importâncias indevidas, mas também a multa de 50% por cada empregado, o que é totalmente absurdo, ilegal, injusto e imoral!!!

Fazendo uma cognição superficial, concluímos que como quer fazer crer o sindicato um suposto descumprimento de um dia de trabalho, apesar de amparada em convenção coletiva, que é superior a um acordo coletivo, por parte da requerida possa gerar um prejuízo a seus cofres que talvez vem a fazer com que a mesma tenha até que fechar suas portas. Destacamos ainda que dificilmente isto não ocorrerá, pois laborou no dia 08/12/2007, com média de 25 (vinte e cinco) funcionários, conforme documentos em anexo, cumprindo com todos o que estava pactuado na convenção coletiva em sua cláusula vigésima quinta.

Indevida, portanto, a multa, quer porque não se comprovou qualquer infração ou violação ao acordo coletivo de trabalho, quer porque ausente a correspondência do pedido de apresentação com o previsto no instrumento normativo sob enfoque.

Destaca-se mais uma houve, como forma de mostrar claramente que a requerida não infringiu qualquer acordo, uma vez que cumpriu rigorosamente com o que está descrito na cláusula vigésima quinta da convenção coletiva da categoria, já alhures enumeradas.

2.5 – DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Embora entenda a Requerida que a questão não ultrapassará as preliminares argüidas, “ad cautelam”, reserva-se a mesma no direito de combater os honorários advocatícios postulados na inicial.

Mesmo que não entendesse VOSSA EXCELÊNCIA, pela ilegitimidade ativa “ad causam” da Requerente para postular cumprimento de acordo coletivo, o que se admite unicamente a título de argumentação, há de convir que ainda assim não faria jus o Sindicato à verba honorária pretendida, “ex vi” do disposto no Enunciado 310, item VIII, do C. TST, “in verbis”:

“310. Substituição processual. (….) VIII) Quando o sindicato for o autor da ação na condição de substituto processual, não serão devidos honorários advocatícios.”

Este é também o entendimento dos Tribunais Regionais do Trabalho:

20023637 – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL PELO SINDICATO PROFISSIONAL – CAPACIDADE DO SUBSTITUÍDO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM AÇÃO MOVIDA PELO SINDICATO COMO. Juiz
21000649 – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Não são devidos honorários advocatícios quando o sindicato for autor da ação na condição de substituto processual, a teor do Enunciado nº 310 do C. TST. (TRT 18ª R. – RO 3434/98 – Ac. 0073/99 – Rel. Juiz João Gonçalves de Pinho – J. 19.01.1999)

20005146 – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS – SINDICATO – Os sindicatos têm legitimidade para cobrança de reajustes salariais quando a lei salarial, na qual se fundamenta o pedido, contiver expressa autorização para substituição. A teor do entendimento jurisprudencial consagrado no Enunciado da Súmula 310, inciso, VIII “Quando o sindicato for autor da ação na condição de substituto processual, não serão devidos honorários advocatícios”. (TRT 4ª R. – Ac. 96.001629-5 REORO – 1ª T. – Rel. Juiz Hugo E. Giudice Paz – DOERS 03.09.1997).

Eventualmente caso não entenda desta forma é necessário que seja observado o enunciado 219 e 220 do TST. Senão vejamos:

Nº 219 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO

Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Nº 220 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – CANCELADO

Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/1970, são devidos os honorários advocatícios, ainda que o sindicato figure como substituto processual.

Face ao exposto, resta transparente que são indevidos os honorários de patrocínio postulados pelo Requerente, razão pela qual requer a sua improcedência.

3 – CONCLUSÃO

Diante do contestado e demais suprimentos que acudirem ao douto discernimento de Vossa Excelência, propugnando-se pela livre apreciação das provas e do convencimento, requer:

a) Seja acolhida a preliminar argüida, face à manifesta ilegitimidade ativa “ad causam” do Requerente para postular como substituto processual o cumprimento de acordo coletivo, extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito, por força do disposto no art. 267, VI, do Código de Processo Civil; ou,

b) Seja acolhida a preliminar de indeferimento da petição inicial, por comprovada a ausência de interesse processual para à propositura da presente demanda, extinguindo-se o processo sem julgamento de mérito, por força do disposto no artigo 267,VI, c/c art. 329, VI e 301, X do Código de Processo Civil; ou, na remota hipótese de não ser este o entendimento de V. Exa., o que se cogita a título de argumentação:

c) Seja admitida a presente, para ao final, acatá-la totalmente, e, em conseqüência, julgar improcedentes os pedidos formulados pelo Requerente, em sua totalidade, considerando, dentre outros:

– A ausência de legitimação extraordinária do Requerente para postular o cumprimento de acordo coletivo;

– A ausência de descumprimento do acordo coletivo de trabalho, já que a requerida funcionou nos horários previstos no referido instrumento; entretanto cumpriu com todas as cláusulas contratuais conforme documentos acostados.

– A ausência de prova que elida a comprovação do pagamento efetuado aos funcionários descritos nas relações inclusas.

A Requerida REQUER desde já, provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a oitiva dos substituídos, testemunhal, documental, bem como oficio ao Ministério do Trabalho para fiscalizar todas as empresas em relação ao horário do dia 08/12/2007, além de outras que vosso excelso entendimento acudirem como necessárias aos esclarecimentos dos fatos.

Nestes termos, Pede deferimento.

De Colatina para Cachoeiro (ES), 29 de Maio de 2008.

Pedro Costa
OAB/ES 10.785

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