EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Processo n°:
Autor: Ministério Público Estadual.
Réu:
RAZÕES DE APELAÇÃO
COLENDA CÂMARA,
Pela respeitável sentença juntada aos autos, entendeu o eminente Magistrado a quo pela condenação do Apelante à pena de 4 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias multa, cada qual orçado em seu valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, por estar incurso no artigo 230, §1° do CP, tendo de cumprir a pena inicialmente em regime semi-aberto.
Ocorre que, “data máxima vênia”, a reforma da respeitável sentença se impõe, uma vez que os fundamentos são de natureza essencialmente frágeis para amparar um édito condenatório.
I – PRELIMINARMENTE – TEMPESTIVIDADE DA MEDIDA E ILEGITIMIDADE DO APELANTE
Inicialmente destaca-se pela tempestividade da medida, nos termos do artigo 600 do Código de Processo Penal Brasileiro. Vejamos:
Art. 600. Assinado o termo de apelação, o apelante e, depois dele, o apelado terão o prazo de 8 (oito) dias cada um para oferecer razões, salvo nos processos de contravenção, em que o prazo será de 3 (três) dias.
Sendo intimado pelo diário no dia 10 de maio de 2010, conforme certidão juntada aos autos, o prazo pelo artigo 600 do CPP, findar-se-á no dia 18 de Maio de 2010.
Desta forma, pise-se que a medida é completamente tempestiva.
Ab initio, não deve prosperar a sentença condenatória do M.M Juiz de primeiro grau, porquanto que não decorre dos fatos e provas constantes dos autos. Houve aqui uma análise superficial do caso, cuja natureza resulta a confecção de uma sentença imperfeita e injusta.
Consta do calhamaço policial, auto de prisão em flagrante, que nesta oportunidade se reporta a algumas passagens de interesse primordial, senão vejamos:
LOUSIVANIA BARBOSA BRAGA (testemunha de acusação)
“… a depoente trabalha como balconista na Boate Scorpions de propriedade de SUENI DA VITÓRIA SOBRINHO, que reside na cidade de Vitória-ES; Que no momento da blitz da Policia Civil, estava presente o gerente da boate, e que a depoente conhece apenas pelo nome de LUIZ; Que LUIZ tinha conhecimento que as meninas eram menores, e que tinha a intenção de mandá-las embora no dia seguinte. Que o proprietário SUENI apenas aparece aos sábados para fazer o pagamento dos funcionários da boate…”(fls. 02/03)
A mesma testemunha em sede de instrução judicial afirmou que:
LOUSIVANIA BARBOSA BRAGA (testemunha de acusação)
“… que confirma em todos os termos seu depoimento prestado na esfera policial; Que trabalha na boate de propriedade de Sueni da Vitória Sobrinho; Que o acusado José Luiz era gerente do acusado Sueni na época dos fatos; Que as menores referidas nos autos não chegaram a fazer “programas”; Que o acusado José Luiz não deixou as menores fazerem “programas”. Que durante o tempo em que trabalhou na boate não teve oportunidade de presenciar menores trabalhando naquele recinto…” (fls. 096)
Primeiro ponto que se pretende destacar, que assim como o Apelante, a testemunha LOUSIVANIA BARBOSA BRAGA também exercia seu labor na aludida boate e ambos recebiam do mesmo patrão pelo seu labor, dinheiro proveniente dos rendimentos da boate em questão. Cometeu-se aqui um equivoco uma desigualdade que importa no tratamento desigual de duas pessoas que se encontram na mesma condição de igualdade, já que o Apelante figura nesta ocasião como réu, enquanto LOUSIVANIA BARBOSA BRAGA figura como testemunha de acusação, quando ambos eram funcionários do mesmo recinto onde se apura a ocorrência do tipo penal do art. 230, §1º do CP.
A simples ocupação do cargo de gerencia, por si só não pode ser suficiente para incriminar o Apelante e colocá-lo no pólo passivo da presente ação penal. Este tem que se fazer valer diretamente do lucro da prostituição alheia. Tal somente ocorria com o acusado SUENI DA VITÓRIA SOBRINHO, que conforme já demonstrado nos autos, obtinha com a prostituição 50% dos lucros de suas funcionárias.
Logo, não houve senso de justiça a condenação do Apelante porquanto o mesmo tão somente exercia seu labor, assim como a testemunha em questão, Lousivania, que ratificou seu depoimento na esfera policial, sedimentando ainda mais o entendimento que o Apelante também figurava como funcionário na aludida boate.
Igualmente, trouxe a baila no depoimento em questão que jamais viu na boate em que trabalhava menores se prostituindo, o que será palco neste Recurso de Apelação o pleito da desclassificação do delito qualificado para a sua modalidade constante do caput, em outra oportunidade.
Não obstante ao expendido, cumpre petrificar as declarações acima arroladas com as declarações de titularidade de EUZENI CARDOSO MOREIRA, KELLY CHAVES DE SOUZA e VANEIDE ALVES PEREIRA:
EUZENI CARDOSO MOREIRA (testemunha de acusação)
“… Que trabalha na boate de propriedade de SUENI DA VITÓRIA SOBRINHO; Que a boate na qual a depoente trabalha e onde foram encontradas as adolescentes, funciona como “casa de massagem”, e local de prostituição, sendo que cada programa, num período de 1 (uma) hora, é cobrado o valor de R$ 40,00 (quarenta reais), o qual a metade deste valor fica na casa; (fls. 03)
KELLY CHAVES DE SOUZA (vitima)
“… Que quem a recebeu na boate foi o gerente de nome LUIZ; Que a informante não sabe dizer quem é o dono da boate, pois ficou sabendo que o mesmo só vem ali nos finais de semana…” (fls. 04)
VANEIDE ALVES PEREIRA (VÍTIMA)
“… Que a informante foi pessoalmente contratada pelo dono da boate , conhecido por Sueni, sendo que ambos se encontraram na cidade de Vitória-ES, onde o mesmo forneceu cópias Xerox de um CPF, pertencente a outra pessoa, e dinheiro para passagem de ônibus até esta cidade
Caros Julgadores, não há menor sombra de dúvidas que o Apelante laborava naquela boate e assim como qualquer funcionário daquela apenas recebia pelo seu labor, mas jamais houve de si para com as adolescentes seu favorecimento próprio, ou seja, sempre em proveito alheio. Diante disso, deve o mesmo ser declarado parte ilegítima da presente persecução penal, bem como reformada a sentença a quo, sob pena de não agir com a costumeira justiça que se vê desta h. Câmara Julgadora.
Igualmente relevante é a lição de BITENCOURT, segundo o qual “estão excluídos da responsabilidade penal os serviçais desses locais (camareiras, garçons, cozinheiras etc.), pois se deve punir quem tem o exercício e o controle da casa de prostituição, que, certamente, não são aqueles humildes trabalhadores”. Logo, o trabalhador subalterno da casa de prostituição só responderá quando restar demonstrada a sua participação na conduta tipificada em lei. Neste sentido, não restou demonstrado qualquer participação direta do Apelante no lucro oriundo da prostituição, pois independente da existência ou não de tal pratica, sua remuneração mensal sempre foi a mesma.
Por fim, e não menos importante, cumpre transcrever algumas afirmações do Apelante em sede de instrução processual, se não vejamos:
JOSÉ LUIZ BARBOSA (réu)
“… QUE confirma as declarações prestadas na DEPOL, constantes de fls. 05/06 da Carta Precatória; QUE o declarante estava trabalhando de fato na BOATE no dia do ocorrido; QUE o declarante estava a frente do negócio; QUE o dono do negócio é Sueni da Vitória; QUE as meninas se dirigem diretamente ao Interrogando; QUE o interrogando pergunta se são de maior; QUE estas meninas referidas na denúncia, falaram para o interrogando que eram de maior; QUE o interrogando não tinha experiência e não pediu os documentos para as meninas; QUE o freguês pagava R$ 40,00 (quarenta reais) por cada relação sexual; QUE metade ficava com a mulher, e a outra metade com a BAITE; (fls. 80)
Conforme preleciona BITENCOURT , “o rufianismo é modalidade do lenocínio consistente em viver à custa da prostituição alheia. O rufião explora as mulheres que fazem da prostituição seu meio de vida, incentivando, consequentemente, o comércio sexual”. Assim, o tipo em destaque objetiva a proteção da moral pública, dos bons costumes, além da coibição da exploração sexual. O Apelante não vivia de agenciar prostitutas e nem do trabalho destas quando procurava o estabelecimento em que trabalhava, pois tinha seu trabalho e recebia pelo labor de seu patrão e não do trabalho dessas mulheres.
O elemento subjetivo do tipo penal em análise é o dolo, que consiste na vontade de, habitualmente, tirar proveito da prostituição de outrem, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar por quem a exerça. Jamais houve no Apelante a vontade de obter lucro em detrimento da prostituição alheia, eis que havendo ou não programas no estabelecimento onde trabalhava, recebia por salário fixo.
Com base nisto, cristalino é que não houve por parte do Apelante proveito da prostituição alheia, haja vista que tais valores eram em sua integralidade revestido em 50% para a Boate de propriedade do Sr. Sueni da Vitória e os outros 50% em favor da própria mulher.
O Apelante, assim como a testemunha Lousivânia, nada mais era que funcionários do empreendimento e que gozavam de salário fixo pelos serviços prestados, mas jamais tiveram proveito da prostituição alheia. Todavia, apenas Lousivania, foi beneficiada com a graça de não figurar como Réu na presente demanda.
Diante disso, deve a sentença a quo ser reformada em todos os seus termos, sob pena de não agir com justiça e equidade e contrariamente as provas produzidas nos autos. Não se espera outro senso de justiça desta Colenda Câmara Julgadora, especialmente nos temos do artigo 386, IV.
II – PRELIMINARMENTE – DA PRESCRIÇAO INTERCORRENTE
Não sendo acatada a ilegitimidade da parte anteriormente abordada, o que só admitimos por amor ao debate jurídico, cumpre destacar que os presentes autos teve início em data de 08 de maio de 1998 através do auto de prisão em flagrante, sendo que o Apelante foi denunciado em data 25 de setembro de 2008 e vem se arrastando perante esta justiça até o corrente ano de 2010.
Diante disso, já transcorreu aproximadamente 12 anos o prazo para o Estado punir o Apelante e até o presente momento não restou confirmado a Legitimidade Passiva do Apelante, nem tão pouco sedimentado o dever de condenação, em que pese haja nos autos sentença condenatória, que a nosso ver, não agiu com a costumeira justiça que se ver deste brilhante juízo, seja pela pena consagrada, seja pela condenação aplicada.
O Penalista catarinense João José Leal traduz bem este pensamento beccariano ao afirmar, de uma forma poética, que o decurso do tempo que apaga da memória individual ou coletiva fatos acontecidos na vida social, também ocorre no crime: “não há dúvidas de que o decurso do tempo cicatriza chagas, enxuga lágrimas, aplaca ódios acalma revolta e faz desaparecer sentimentos de vingança.”
Segundo Mirabete é “matéria criminal” de ordem pública, portanto deve ser decretada “ex offício” ou a requerimento de uma das partes em qualquer fase do processo como manda o artigo 61 do Código de Processo Penal (CPP).
Existem dois grandes “munus” estatais atingíveis pela prescrição: o “jus puniendi” e o “jus punitionis”.
É de grande relevância para o mundo jurídico estas incidências, pois afeta tanto a persecução criminal contra o autor de uma infração = prescrição da pretensão punitiva , como afeta a sanção em função do lapso temporal determinando pela obra = prescrição da pretensão executória.
“Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.”
O M.M. Juiz a quo condenou o Apelante nas iras do artigo 230, §1º do CP, cuja sanção penal segue abaixo descrito:
Rufianismo
“Art. 230. Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros, ou fazendo se sustentar, no todo ou em parte por quem a exerça:
Pena – Reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.
§ 1º. Se ocorre qualquer das hipóteses do §1° do art. 227:
Pena – Reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, além da multa.
Neste sentido, levando em consideração que o M.M. Juiz fixou como pena base 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses a pena do Apelante, reza o art. 109, do Código Penal que:
“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §§ 1° e 2° do art. 110, deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
III – Em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito);
Com vista disso, verificando a época do julgamento do presente Recurso de Apelação a prescrição constante do artigo alhures mencionado, nada mais justo ser declarado por esta Colenda Câmara a prescrição do poder de punir do Estado, o que desde já requer com base na jurisprudência abaixo arrolado:
A regra geral está prevista no art. 111, o termo inicial da prescrição punitiva é a data da produção do resultado. Não importa a data em que foi descoberta a sua existência.
A prescrição punitiva na modalidade superveniente é causa da extinção da punibilidade, que impede o conhecimento do mérito do recurso e torna insubsistente os efeitos da condenação.
Ela ocorre entre a sentença recorrida e o julgamento do recurso, pois a sentença não chega a transitar em julgado, antes de decorrer um novo prazo prescricional, cujo termo inicial é a própria decisão condenatória. A sentença só pode transitar em julgado para o condenado depois que este receber a intimação e tomado conhecimento pode exercer seu direito constitucional de recorrer a instância superior. Neste recurso pode ocorrer a prescrição superveniente, subsequente ou intercorrente, (são sinônimas).
A sanção não pode ser executada enquanto couber recurso e nesta fase o prazo é regulado pela pena aplicada, e não mais pela pena em abstrato. Se o tribunal demorar a julgar poderá ocorrer à prescrição superveniente, nos termos acima abordado.
Com base no acima exposto, é o que prescreve o Código Penal Brasileiro:
Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1º. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
§ 2º. A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.
Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I – do dia em que o crime se consumou;
II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
Consoante ao expendido, requer desde já o reconhecimento deste s Nobres Julgadores da prescrição intercorrente/superveniente, considerando o decurso do prazo do poder de punir do Estado, a ilegitimidade passiva do Apelante, bem como já ser considerado punição suficiente submeter o Apelante desde aquela data até os dias atuais ao constrangimento da persecução penal em questão.
III – DO MÉRITO
No mérito, 4(quatro) são as razões para não prosperar a condenação contra o Apelante, passamos a expor:
III.I – DA CONFISSÃO DO APELANTE E NÃO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PELO MAGISTRADO A QUO
Não sendo o Vosso Excelso entendimento o acatamento das preliminares supra mencionadas, o que apenas consideramos em caráter extraordinário, cumpre realçar em caráter subsidiário que consta dos autos a presença gritante da atenuante inerente a confissão espontânea, cuja propriedade não fora observada pelo Magistrado a quo.
Em que pese tenha passado despercebido pelo Ilustre Juiz, não pode tal situação subsistir, pois influencia em uma série de fatores na pena do Apelante, razão esta que a atacada sentença de primeiro grau deve imediatamente ser reformada. Neste sentido, cabe esclarecer que as fls. 05/06(Auto de Prisão em Flagrante) e 79/80(Interrogatório), constam declarações do Apelante não no sentido de ser o mesmo Autor do crime que lhe ora é imputado pelo Ministério Público, mas sim em assumir que laborava na Boate em questão, outrora considerado indevidamente pelo Magistrado a quo, e ser bastante suficiente para enquadrar o Apelante como réu.
Assim temos a confissão nos seguintes termos:
JOSÉ LUIZ BARBOSA (Inquérito Policial)
“… Que o conduzido trabalha como garçon na boate Scorpion, de propriedade de Sueni da Vitória, que reside na cidade de Vitória-ES; Que o declarante reside atualmente na boate, juntamente com algumas mulheres e adolescentes que trabalham na boate à noite; Que o conduzido tinha ciência que dentre as prostitutas que ali faziam programas, algumas não possuíam documentos e eram menores; Que o proprietário somente aparece na boate nos finais de semana para fazer pagamentos; Que os programas são feitos pelas mulheres, e que a metade do valor pago no programa fica na boate…” (fls. 08)
JOSÉ LUIZ BARBOSA (Interrogatório)
“… QUE confirma as declarações prestadas na DEPOL, constantes de fls. 05/06 da Carta Precatória; QUE o declarante estava trabalhando de fato na BOITE no dia do ocorrido; QUE o declarante estava a frente do negócio; QUE o dono do negócio é Sueni da Vitória; QUE as meninas se dirigem diretamente ao Interrogando; QUE o interrogando pergunta se são de maior; QUE estas meninas referidas na denúncia, falaram para o interrogando que eram de maior; QUE o interrogando não tinha experiência e não pediu os documentos para das meninas; QUE o freguês pagava R$ 40,00 (quarenta reais) por cada relação sexual; QUE metade ficava com a mulher, e a outra metade com a BOITE; (fls. 80)
Insta destacar, que a não observação deste instituto, bem como da primariedade do Apelante mais adiante contestada, implica em sérios danos ao Recorrente, porquanto tendo sua pena diminuída estaria a fazer jus ao benefício constante dos arts. 33, § 2º, “b”, e 44, I, II e III, todos do Código Penal. O que mais frustra o Apelante, que além de não ser o beneficiário da prostituição alheia, ou seja, apenas trabalhar no estabelecimento em questão em troca de salário, ainda é vítima de uma justiça falha, que sentencia sem acuidade que o caso merece, condenando uma pessoa que jamais cometeu um crime, com uma sentença passível de uma série de correções.
A jurisprudência é uníssona neste sentido, vejamos:
132168723 JCP.65 – PENAL – TRÁFICO DE DROGAS ATENUANTE – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RECONHECIMENTO – REDUÇÃO DA PENA – I- As atenuantes previstas no artigo 65 do CP são de aplicação obrigatória. Reconhecida a confissão espontânea na sentença impõe-se a redução da pena desde que não fique abaixo do mínimo legal, nos termos do enunciado da súmula 231 do stj. II- Apelo parcialmente provido para reduzir a pena corporal. (TJDFT – APR 20070111239468 – 1ª T.Crim. – Relª Sandra de Santis – DJU 05.11.2008)
132166602 JCPP.226 – PENAL – ROUBO – CONCURSO DE PESSOAS – EMPREGO ARMA – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JUÍZO – DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS – RECONHECIMENTO – FORMALIDADES – HARMONIA DAS PROVAS – CONDENAÇÃO – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – AUMENTO ADEQUADO DA PENA-BASE – CONFISSÃO RETRATADA EM JUÍZO – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE – REDUÇÃO MENOR EM RELAÇÃO Á CONFISSÃO MANTIDA EM JUÍZO – 1- A confissão extrajudicial, retratada em juízo, mas aliada aos depoimentos das vítimas, bem como ao reconhecimento na fase policial, realizado segundo as formalidades previstas no artigo 226, do código de processo penal, autorizam a condenação. 2- Não há que se falar em ausência de fundamentação quando, na análise das circunstâncias judiciais, o magistrado expressamente indicou as que reputou desfavoráveis ao réu para exasperar a pena-base. 3- Considerando a análise desfavorável quanto aos antecedentes, personalidade e circunstâncias do crime, mostra-se razoável o aumento de 06 (SEIS) meses na pena-base. 4- Na incidência da atenuante da confissão deve-se levar em conta a retratação, impondo-se, nesse caso, moderada redução. Por outro lado, quando confirmada em juízo, a redução deve ser maior. 4- Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJDFT – APR 20040710184036 – 2ª T.Crim. – Rel. César Loyola – DJU 21.01.2009).
Com vista disso, resta imperioso a reforma da sentença de primeiro grau, reconhecendo-se a confissão do Apelante, dos fatos que o M.M. Juiz considerou como bastante para ensejar a sua condenação, mas que nesta ocasião não pode prosperar, sob pena de se confirmar uma horrenda justiça por parte do Estado-Juiz.
III.II – DO NÃO RECONHECIMENTO DA PRIMERIEDADE DO APELANTE
Mais uma vez também não foi levada em apreço a primariedade do Apelante na fixação da pena, conforme se pode extrair da sentença, senão vejamos:
“…Vislumbro que o acusado agiu com culpabilidade evidenciada, sendo sua conduta reprovável; antecedentes imaculado; a conduta social presume-se boa; não havendo notícias em contrário; a personalidade do agente, é a do homem voltado para o crime; os motivos do crime são a ânsia do lucro fácil; as circunstancias são extra penais, haja vista que a prostituição ocasiona a desestrutura da família brasileira, conforme preceitua a Constituição Federal; o comportamento das vítimas contribuíram para o evento, já que se dispuseram a vir trabalhar em busca do lucro fácil e a situação econômica do Réu é razoável.
Confrontante o entendimento do Magistrado a quo, consta as fls. 54 dos autos CERTIDÃO, informando não constar contra o Apelante qualquer inquérito policial, tramitando ou arquivado, bem como ausente também qualquer ação penal em seu desfavor, senão vejamos:
“Certifico e dou fé que, exceto o registro do presente INQUÉRITO POLICIAL n° 6.204/1998, NADA MAIS CONSTA (NEGATIVO) registrado nos livros de inquéritos policiais e de ações criminais, deste cartório, em nome de JOSÉ LUIZ BARBOSA, qualificado nestes autos, como indiciado ou réu.”
Ademais, o próprio Apelante afirmou as fls. 08 que jamais fora detido em qualquer Delegacia de Policia, senão vejamos:
“… Que esta é a primeira vez que fica detido em uma delegacia de Polícia…”.
Insta mencionar, que já se passaram quase 12 anos da época dos fatos e o Apelante continua tão somente investigado/indiciado pelo presente processo, o que mais uma vez reafirma a sua inocência e sua não freqüência na pratica em delitos penais, totalmente contrário ao que pretendeu aduzir o Magistrado alhures mencionado. Entendemos que é o caso de rever e reapreciar as atenuantes não consideradas por este Magistrado.
Neste sentido é o entendimento jurisprudencial:
999904406 – PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – INEXISTÊNCIA DAS NULIDADES ARGUIDAS – LAUDO ASSINADO POR DOIS PERITOS – DOCUMENTO PÚBLICO – FÉ PÚBLICA – Ausência de prova em contrário a retirar-lhe esse apanágio. Exame complementar. Possibilidade de realização exame de corpo de delito indireto. Recurso á prova testemunhal e demais meios probatórios. Dosimetria da pena. Atenuantes não invocadas pela defesa e não analisadas pela juíza sentenciante. Matéria de ordem pública. Supressão de instância. Questão a ser enfrentada pela primeira vez pelo juízo de primeiro grau. Apelação parcialmente procedente. (TJPI – ACr 2008.0001.003311-9 – Rel. Des. Edvaldo Pereira de Moura – DJe 16.03.2009 – p. 3).
1400859607 JCP.26 JCP.26.PUN JCP.65 JCP.65.III.D – PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PENA-BASE – REDUÇÃO – SEMI-IMPUTABILIDADE – INOCORRÊNCIA – AUTODETERMINAÇÃO – ATENUANTE – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL – IMPOSSIBILIDADE – 1- Pedido de agravamento da pena pela causa de aumento referente ao art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006 – Que trata de tráfico de drogas entre estados da Federação- Pleiteado pelo órgão acusatório em suas contra-razões não apreciado, em face do trânsito em julgado da sentença para a acusação, sob pena de reformatio in pejus. 2- Ausentes justificativas para a fixação da pena-base em 9 anos de reclusão e pagamento de 900 dias-multa, bem acima do mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. O art. 42 da Lei nº 11.343/06 estabelece quais são as circunstâncias que devem ser consideradas na fixação da pena aplicável aos crimes relacionados ao tráfico de drogas. Redução da pena-base é plausível, mas fixação um pouco acima do mínimo legal, considerando-se que o réu é primário, mas, consoante o laudo pericial, demonstra ter uma personalidade muito imatura. 3- Não se aplica à hipótese em comento a causa de diminuição de pena relativa à suposta semi-imputabilidade do agente prevista no art. 26, parágrafo único do CP, visto que a perícia médica efetuada nestes autos concluiu que, a despeito da dependência psíquica de múltiplas drogas do acusado, não foi afetada a sua capacidade de autodeterminação. 4- Deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea do réu, preconizada pelo art. 65, III, “d” do CP, o que não foi efetuado pela r. sentença recorrida sem justificativas. 5- Redução da pena em sua fração máxima (dois terços), no que tange à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o apelante preenche todos os requisitos exigidos pela norma penal sob comento – Primariedade, bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 6- Apelação parcialmente provida. (TRF 2ª R. – ACr 2007.51.01.490273-8 – 2ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Liliane Roriz – DJe 18.03.2009 – p. 172)
Ademais, a não observação da primariedade do Apelante, bem como da confissão desta já argüida, implica em sérios danos ao mesmo, porquanto tendo sua pena diminuída estaria a fazer jus ao benefício constante dos arts. 33, § 2º, “b”, e 44,I,II e III, do Código Penal, além do mais, o reconhecimento de tais atenuantes não implica num favor prestado ao réu pelo Estado-Juiz, mas sim um direito decorrente de suas situações objetivamente evidenciadas nos autos pelas certidões negativas e o depoimento prestado em juízo.
Logo, diante da confirmação que o Apelante nunca tirou proveito da prostituição alheia, não constam em seu desfavor quaisquer antecedentes criminais que o possam afastar o direito a tal instituto, merece a sentença de primeiro grau ser reformada sob pena de cometer uma injustiça irreparável ao Apelante, razão pela qual pleiteia subsidiariamente em caso de não entendimento das preliminares suplantadas acima, o acolhimento de nova análise dos arts. 59 e 65 do CP para fins de redução de pena e por conseqüência do regime a ser cumprida.
III.III – DA INEXISTENCIA DE MATERIALIDADE (ART. 158 CPP) – DA DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PENAL QUALIFICADO PARA A SUA FORMA SIMPES
Dispõe o Art. 158 do CPP que: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.
Nota-se que, segundo consta na peça informativa do inquérito policial, que as vítimas, logo após a ocorrência do fato alegado, foram encaminhadas ao DPJ daquela comarca, oportunidade que deveria ser feito o exame de corpo de delito para a comprovação do comércio sexual. No entanto, por simples análise dos autos, constata-se que não houve perícia alguma, em que pese o referido departamento contar com peritos oficiais.
O exame de corpo de delito indireto, fundado em prova testemunhal idônea e/ou em outros meios de prova consistentes (CPP, art. 167) revela-se legítimo, desde que, por não mais subsistirem vestígios sensíveis do fato delituoso, não se viabilize a realização do exame direto.
Desta feita, é imperioso levantar em tese, dúvida razoável em relação às supostas práticas sexuais, posto que, a falta do resultado de exame de corpo e delito no decorrer da instrução, traz prejuízos a defesa, acarretando conseqüente cerceamento ao exercício da ampla defesa, bem como fere o dispositivo legal, ensejando mais adiante novos recursos, em face de afronta da legislação vigente.
A rigor, se por ventura houve o comércio sexual, conforme pretende aduzir o r. Parquet, havendo vestígio como sempre ocorre em casos deste jaez, necessário se faz a verificação por meio de perícia com o fito de constituir a materialidade do delito descrito no art. 230, § 1º c/c art. 227, §1°, ambos do CP. Não havendo a comprovação de tal feito conduzindo as adolescentes a realização do exame de corpo e delito, no mínimo esperamos a desclassificação do tipo penal qualificado para a sua forma simples.
Ademais, já restou sedimentado com as declarações abaixo arroladas que não houve o comércio sexual de adolescentes no estabelecimento, senão vejamos:
LOUSIVANIA BARBOSA BRAGA (testemunha de acusação)
“… Que LUIZ tinha conhecimento que as meninas eram menores, e que tinha a intenção de mandá-las embora no dia seguinte…”(fls. 02/03)
A mesma testemunha em sede de instrução judicial afirmou que:
“… que confirma em todos os termos seu depoimento prestado na esfera policial; Que as menores referidas nos autos não chegaram a fazer “programas”; Que o acusado José Luiz não deixou as menores fazerem “programas”. Que durante o tempo em que trabalhou na boate não teve oportunidade de presenciar menores trabalhando naquele recinto…” (fls. 96)
Neste diapasão, o Ministério Público não deve buscar uma punição a qualquer custo, desprestigiando princípios vetores do Estado Democrático de Direito, sob pena de não providenciar a justiça que se espera deste brilhante Órgão Ministerial.
34027880 JCP.155 JCP.155.4 JCPP.158 – FURTO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PROVA – LAUDO PERICIAL – QUALIFICADORA NÃO CONFIGURADA – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME – Não comprovada a destruição ou rompimento de obstáculo através de laudo pericial, imperativo o decote da qualificadora do rompimento ou destruição de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do CP, sob pena de infringência ao disposto no art. 158 do CPP, porquanto a prática do delito desta forma qualificado deixa vestígios materiais, os quais demandam constatação através do necessário exame de corpo de delito, não o suprindo nem mesmo a confissão do agente ou a prova testemunhal. (TAMG – ACr 457.346-2 – 1ª Cam.Mista – Rel. Juiz William Silvestrini – DJMG 04.02.2005) .
Desta feita, é indispensável para a comprovação da materialidade do crime descrito no artigo 230,§1°, do CP a realização de exame de corpo de delito, porém, esta prova pericial deve ser juntada aos autos antes da sentença, como ensina Ada Pellegrini Grinover e demais colaboradores, in ‘AS NULIDADES NO PROCESSO PENAL”. Editora Revista dos Tribunais, página 147:
“De regra, deve o exame de corpo de delito ser feito antes da denúncia, mas isso não é imprescindível, sendo bastante que a acusação encontre apoio em outros elementos indiciários. Entretanto, se o processo for instaurado sem o exame, deverá ser ele necessariamente realizado, sendo o laudo juntado antes da sentença.” (grifei)
Assim sendo, face ao princípio da verdade real e lealdade processual, impõe-se a desclassificação quanto ao delito descrito no art. artigo 230,§1°, do CP, vez que ausente a prova de materialidade, com observância do princípio constitucional do contraditório, e conseqüentemente da ampla defesa.
Diante do exposto, face à existência de estrutura a afirmação das pessoas ali envolvidas das atividades relacionadas naquele estabelecimento, temos que, não sendo considerado toda matéria de defesa anteriormente abordada, a aplicação menos gravosa ao Apelante seria tão somente a prática do crime descrito no art. 230, caput, do CP, razão esta que mais uma vez necessário seria a reforma da sentença a quo.
III.IV – DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA PELA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
Em restando desabrigadas as teses oras esposadas, quais sejam, o reconhecimento da desclassificação do tipo qualificado para a sua forma simples, o reconhecimento da confissão e da primariedade do Apelante, requer, o mesmo, desde já, a substituição da Pena Privativa de Liberdade, por ventura aplicada, por uma ou mais Penas Restritivas de Direitos, já que preenche todos os requisitos exigidos pelo artigo 44 e seguintes do Código Penal Brasileiro.
É forçoso reconhecer, como dito, que o ora Acusado atende a todos os citados requisitos exigidos; a saber:
1. A pena privativa de liberdade não ultrapassa 04 (quatro) anos (tendo em vista a natureza do delito, as circunstâncias do mesmo, bem como a condição do acusado);
2. O acusado é primário;
3. Não reincidente em crime doloso;
4. Tem boa conduta social.
Nesse passo, não restam dúvidas de que o Apelante, acaso condenado a pena privativa de liberdade, preenche os requisitos dispostos no artigo 44 e incisos do Código Penal Brasileiro, tendo direito subjetivo à Substituição da Pena Corporal por ventura aplicada por uma ou mais Penas Restritivas de Direitos.
IV – CONCLUSÃO
Tecidas tais considerações e por entendê-las prevalecentes sobre as razões que justificaram o pedido de condenação despendido pelo preclaro Órgão Ministerial, confiante no discernimento afinado e no justo descortino dos conspícuos julgadores, a defesa requer a ABSOLVIÇÃO do réu, a guisa das teses ora esposadas do presente Recurso de Apelação, nos termos do artigo 386, IV, V, VI, e VII, do código de processo penal, e se assim não prevalecer, que seja declarada a prescrição punitiva do Estado no presente caso em face do lapso temporal decorrido.
E, em não sendo acatado os pedido supra, supletivamente, requer a desclassificação do delito inserto no art. 230, §1º, do CP, para o art. 230, caput do CP, posto ausente a prova de materialidade (exame de corpo e delito) que as menores tenham praticado o comércio carnal no estabelecimento gerenciado pelo Apelante.
Igualmente, requer ainda, em pedido supletivo, o reconhecimento das atenuantes da primariedade e confissão do Apelante, por conseguinte a aplicação eficiente dos institutos previstos nos artigos 44, 59 e 65, todos do Código Penal Brasileiro.
Por fim, superando a aplicabilidade das teses supra elencadas, seja substituída a pena do Apelante por penas restritivas de direitos, haja vista que preenche os requisitos dispostos no artigo 44 e incisos do Código Penal Brasileiro, tendo direito subjetivo à Substituição da Pena Corporal por ventura aplicada por uma ou mais Penas Restritivas de Direito.
Junte-se aos autos, Pede deferimento.
Colatina-ES, 12 de Maio de 2010.
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Pedro Costa
OAB-ES 10.785