EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, REGISTROPÚBLICO E MEIO AMBIENTE DA COMARCA DE COLATINA
Por dependência aos autos do processo: ………………………– ………………
A PARTE brasileiro, casado, comerciante, RG ……..-ES, CPF …………………, com domicilio na Rua César Resende, nº 40, Bairro Operário, Colatina-ES, CEP 29.701-210, por meio de seu advogado e bastante procurador infra-assinado, constituído através de instrumento procuratório anexo, com escritório na Avenida Ângelo Giuberti, n° 273, Edifício Turquesa, 2º Andar, Sala 201, Bairro Esplanada, Colatina-ES, CEP 29702-060, sendo este o endereço indicado para os fins do art. 39, I do CPC, vem, à presença de Vossa Excelência interpor
AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO
em face de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu representante legal conforme artigo 12, I do Código de Processo Civil, com endereço na Procuradoria Geral do Estado, Av. Governador Bley, Edifício Fábio Ruschi, N° 236, 10° e 11° andares, Centro, Vitória-ES, CEP 29010-150, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
DOS FATOS
Tramita neste juízo a ação de execução fiscal nº 014.03.000239-9 em que o Exeqüente é o Estado do Espírito Santo e a Executada Distribuidora de Ferragens Dalla Bernardina LTDA.
Para garantida do débito foi penhorado um imóvel constituído por uma área de terreno rural, situado no Córrego São Zenon, Colatina-ES, mediando 4.000 (quatro mil) metros quadrados, com 50 (cinqüenta) metros de frente em divisa com a Estrada de Rodagem São Zenon, 50 (cinqüenta metros) de fundos em divisa com Domingos Margotto, 80 (oitenta metros) de um lado em divisa com Domingos Margotto e de outro lado também em divisa com Domingos Margotto, registrada no Cartório de Registro Geral de Imóveis sob o número 12.313. (DOC. 2).
Todavia, não obstante constar no registro do imóvel a Distribuidora de Ferragens Dalla Bernardina LTDA como proprietária do aludido bem, tal bem não pertence à mesma desde 12 de maio de 1987 quando foi adquirida por Alcy Bolzani, mediante escritura particular de compra e venda, devidamente registrada no Cartório do Primeiro Ofício de Colatina, conforme faz prova o documento em anexo (DOC. 3).
A escritura particular de compra e venda devidamente registrada (DOC. 4), cuja autenticidade é garantida pela certidão fornecida pelo Cartório do Primeiro Ofício (DOC. 3) comprova que o bem penhorado no processo de execução não pertencia à executada Distribuidora de Ferragens Dalla Bernardina LTDA desde 12 de maio de 1997, quando, então, passou a pertencer ao Embargante Alcy Bolzani.
O que ocorreu foi que não foi feita a transcrição do registro para o nome do Embargante, todavia, o negócio jurídico de compra e venda foi perfeitamente realizado, passando o imóvel a compor o patrimônio do Embargante.
Assim, 12 de maio de 1997, o imóvel em questão foi adquirido pelo Embargante, faltando, apenas, a transcrição da escritura para o nome do mesmo.
O processo de execução fiscal que culminou com a penhora data de 2003, ou seja, mais de 6 ( seis) anos após o imóvel ter deixado de pertencer à executada.
Sobre o imóvel em questão, hoje, está edificado um complexo industrial pertencente à família do Embargante, denominada INDÚSTRIA DE RAÇÕES NORTE LTDA.
Os sócios proprietários da empresa são irmãos do Embargante, e a construção da fábrica sobre o imóvel se deu com total anuência do Embargante.
Importante destacar que antes da atual empresa que está estabelecida no local, havia outra denominada INDÚSTRIA DE RAÇÕES COLATINENSE, que foi constituída em 2001, também pertencente aos irmãos do embargante (DOC. 5).
Sendo assim, restando comprovada a posse de boa-fé sobre o bem, e, comprovado também que o imóvel penhorado foi adquirido pelo Embargante antes mesmo do processo que deu origem à penhora, resta legítima a pretensão do Embargante buscada nos presentes Embargos de Terceiros.
DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO – DA LEGITIMIDADE DAS PARTES E TEMPESTIVIDADE DESTE
O artigo 1048, do Código de Processo Civil Brasileiro, determina o seguinte, sobre a tempestividade dos embargos de terceiros:
Art. 1048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.
Verifica-se que os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Certamente isto é para não haja nenhuma injustiça para com o terceiro adquirente de boa-fé.
Quanto à tempestividade, o colendo STJ, tem alargado ainda mais a tempestividade do mesmo, vejamos decisão:
Apesar de o artigo 1.048 do CPC é claro: “Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta”.
Entretanto, o STJ admitiu embargos de terceiro opostos mais de nove anos após a expedição da carta de arrematação.
Uma síntese dos fatos: João e outros propuseram ação anulatória de ato translativo de propriedade de imóvel, com fundamento em fraude contra credores. Julgada procedente a ação, o imóvel foi arrematado, sendo expedida a carta de arrematação em 19.7.89. Expediu-se mandado de imissão na posse, cumprido em 8.1.99. No qüinqüídio subseqüente, Diana opôs embargos de terceiro, que o STJ considerou tempestivos, pois não seria razoável retirar a posse daquele que a adquiriu mediante justo título sem lhe oferecer um remédio processual adequado à proteção de seu direito (STJ, 3ª Turma, REsp. 298.815 – GO, Min. Nancy Andrighi, relatora, j. 18.12.2001).
O primeiro ponto a se destacar, no exame do acórdão, é que o decurso do prazo para a ação de embargos não acarreta a perda do direito material do embargante, que poderá fazê-lo valer pelas via ordinária “Vicente Greco Filho. Intervenção de terceiros. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 1991. p. 106”. Não faltaria, portanto, remédio processual para a proteção do eventual direito da embargante. Em qualquer dos casos, seja pela via de embargos de terceiro, seja pela via ordinária, o thema decidendum seria o mesmo: qual o melhor título? O daquele que arrematou ou o do terceiro? A diferença parece estar no artigo 1.051 do CPC, incidente apenas nos embargos de terceiro: “Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes. Esse efeito, entretanto, poderia ser obtido mediante o instituto da antecipação de tutela, ficando assim esmaecida assim a linha de separação entre os embargos de terceiro e a “via ordinária”.
O artigo 1046 do Código de Processo Civil determina o seguinte, sobre o cabimento dos embargos de terceiros:
“Art. 1046 – Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhes sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.”
Verifica-se pelo artigo supracitado que o objetivo dos embargos de terceiro é evitar ou reprimir qualquer ato judicial que provoque a constrição e a alienação indevida em patrimônio de terceiro, estranho à relação processual da ação executiva.
No caso em tela, está comprovado que Embargante está sofrendo esbulho em sua posse através de uma penhora e corre o iminente perigo de tal área ser alienada judicialmente, como conseqüência do processo de execução.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria aqui em discussão, ampara a pretensão do Embargante:
PROCESSO CIVIL. COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA. BEM PENHORADO. CABIMENTO DE EMBARGOS DE TERCEIRO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I – Os Embargos de Terceiro, destinados a proteção da posse, constituem via hábil para debater-se pretensão de excluir da penhora bem adquirido por meio de compra e venda não registrada. II – No confronto entre dois direitos pessoais, deve-se prestigiar o do comprador que se acha na posse do bem, com quitação de suas obrigações, salvo, por obvio, se realizada a alienação em fraude contra credores ou em fraude de execução. III – Aplica-se a compra e venda não registrada o mesmo entendimento cristalizado no enunciado 84 da sum./stj, que concerne a promessa de compra e venda. (REsp 130.620/CE, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12.05.1998, DJ 29.06.1998 p. 193).
Este entendimento também encontra-se sumulado pelo mesmo STJ no enunciado número 84 que veio substituir o enunciado da súmula 621 do STF:
“É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro.”
No caso em tela, resta mais claro o direito do Embargante pois o contrato particular de compra e venda foi devidamente registrado no Cartório do Primeiro Ofício da Comarca de Colatina (DOC. 3).
Após o negócio jurídico o bem passou a pertencer ao Embargante, o que o faz pessoa legítima para figurar no pólo ativo da presente demanda. Atualmente sobre o bem está edificado um complexo industrial pertencente aos irmãos do Embargante, construído com total anuência deste.
Quanto à legitimidade das partes, o professor Nelson Nery Jr, informa o seguinte:
“Somente o terceiro, vale dizer, aquele que não é parte, tem legitimidade para opor embargos de terceiro, salvo na hipótese do CPC 1046, § 2º, em que se permite ao que é parte opor os embargos. Além de ter de ostentar a qualidade de terceiro, o embargante deve ser ou senhor ou possuidor da coisa ou direito que tenha sofrido constrição judicial.”(Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9ª ed. São Paulo: RT. 2006. p. 1030.)
Então, para possuir a legitimidade ativa para ingressar com os Embargos de Terceiro, será necessário demonstrar a qualidade de terceiro e ser senhor ou possuidor da coisa ou direito que tenha sofrido constrição judicial, o que no caso presente está claramente demonstrado.
A aquisição do bem se deu de forma legítima, conforme se constata da Escritura Particular de Compra e Venda (DOC. 4), cuja autenticidade é garantida por certidão do Cartório do Primeiro Ofício de Colatina (DOC. 3).
Sendo legítima a forma de aquisição do bem, bem como comprovada a posse de boa fé sobre o mesmo, erige a pertinência subjetiva do Embargante na presente demanda.
Quanto à legitimidade passiva ensina o Professor Alexandre de Freitas Câmara que:
“Como regra geral, a legitimidade passiva é daquele que ocupa a posição de demandante no processo em que se determinou a apreensão judicial do bem sobre o qual o terceiro afirma ter direito.” (Lições de Direito Processual Civil. 10ªed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris. 2006. Vol III, p. 490.)
Assim, a legitimidade passiva para os presentes embargos é do Estado do Espírito Santo, o que demonstra que o presente feito está apto a ser analisado em suas razões de mérito.
DA COMPROVAÇÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE EM FAVOR DO EMBARGANTE
A execução fiscal nº 014.03.000239-9 (004018/03) em que o Exeqüente é o Estado do Espírito Santo e a Executada é a Distribuidora de Ferragens Dalla Bernardina LTDA, foi proposta em 2003 na Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Colatina.
O imóvel penhorado para garantir a execução fiscal está registrado em nome da Distribuidora de Ferragens Dalla Bermardina LTDA, todavia, desde 1997 tal bem já havia sido vendido para o Embargante, conforme documentalmente comprovado (DOCS. 3 e 4).
Ocorre que não foi procedida junto ao cartório de registro de imóveis da Comarca de Colatina a transferência do bem, razão pela qual permaneceu o bem ora penhorado em nome da Executada Distribuidora de Ferragens Dalla Bernardina LTDA (DOC. 2).
Mesmo sem a transferência dos bem junto ao cartório de registro de imóveis, o Embargante passou a exercer sua posse sobre o imóvel, e permitiu que se construísse um complexo industrial sobre o mesmo.
Hoje, encontra-se estabelecida sobre o imóvel penhorado uma indústria pertencente aos irmãos do Embargante, empreendimento este totalmente regular perante os órgãos oficiais (DOC. 6).
Assim, uma simples análise serena da situação aponta a legitimidade da pretensão do Embargante, eis que o mesmo jamais permitira que seus irmãos construíssem uma fábrica de rações sobre o imóvel, se o Embargante não estivesse convicto de seu direito de proprietário do bem.
Certamente que o Embargado irá alegar que a regra é que o titular das propriedades seja aquele cujo nome estiver constando no registro cartorário.
Todavia, tal presunção de propriedade possui uma relativização, ou seja, o proprietário não desfrutará de um “título indistrutível”, podendo terceiros interessados produzirem prova em contrário sobre tal a inexistência de titularidade.
Tal presunção juris tantum decorre do fato de ter sido adotado no direito brasileiro, uma separação relativa entre os planos obrigacional e real, provocando uma dependência do direito real para a relação obrigacional de origem, e ainda, por alguns fatores sociais que serão destacados a seguir.
Está muito cristalino pelos documentos que instruem a presente ação que o bem penhorado já havia sido alienado pelo executado muito antes da propositura do processo de execução fiscal.
A escritura particular de compra e venda devidamente registrada no cartório é de 12/05/1997, ou seja, antes mesmo da propositura do processo que ensejou a penhora (DOCS. 3 e 4).
Além desta escritura particular de compra e venda, temos o fato da posse de boa fé sobre o bem que levou, inclusive, o Embargante a permitir que seus irmãos fizessem grande investimento construindo sobre o bem uma fábrica de rações. Se o Embargante não estivesse convicto de seu direito de proprietário, jamais permitiria a construção da fábrica sobre o imóvel
Tais circunstâncias fazem ilidir qualquer presunção de propriedade do bem penhorado em nome da executada Distribuidora de Ferragens Dalla Bernardina LTDA, amoldando-se perfeitamente o caso à Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça:
É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. (Corte Especial, julgado em 18.06.1993, dj 02.07.1993 p. 13283)
Os presentes embargos, portanto, estão sendo utilizados como o meio adequado para afastar a presunção de titularidade da executada sobre o bem penhorado.
A relativização registro do público também é aplicada pelo Superior Tribunal e Justiça sob o fundamento do plano social da população brasileira. Neste sentido foram as lapidares palavras do Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça, Athos Gusmão Carneiro, no julgamento do RESP 1.172/SP:
“Sr. Presidente, ao apreciar este tema impressiono-me, sobremodo, com as conseqüências, no plano social, dos nossos julgamentos. Sabemos que no nosso país, principalmente nas camadas pobres da população, um grande número de negócios, e até direi, a maior parte dos negócios, é efetuada de maneira menos formal, e até absolutamente informal. Compram-se e vendem-se pequenos terrenos, apartamentos e casas apenas mediante a emissão de recibos, sinais de arras e mesmo de promessas de compra-e-venda ou ‘transferências de posse’ redigidos de forma singela. E é muitíssimo comum que esses documentos não venham a ser registrados no Registro de Imóveis, inclusive porque com freqüência os termos em que estão vazados não permitiriam o registro. Para o registro imobiliário é necessário que o contrato revista determinados requisitos, o que exige, freqüentemente, a presença do tabelião ou do profissional do Direito. Então, com extrema freqüência, ocorre na vida judiciária termos alguém que é possuidor do seu terreno ou da sua casa há muitos anos, em inteira boa-fé, que já pagou a totalidade do preço há muitos anos, e de repente é surpreendido por uma penhora, em execução promovida contra aquele que lhe havia ‘alienado’ o imóvel; nos termos da aludida Súmula (Súmula 612 do STF), irá perder seus direitos à posse e à aquisição da propriedade.
Então vemos aqui os dois pratos da balança: de um lado, temos o direito do credor, direito pessoal; do outro lado o direito, também pessoal, do possuidor e promitente comprador. Geralmente, como no caso dos autos, o possuidor já mantinha o seu direito de posse e os direitos à aquisição decorrentes de sua promessa de compra-e-venda desde antes do surgimento do crédito que origina a penhora.
Então se pergunta: entre as duas pretensões, a do credor, direito pessoal, e a do promitente comprador com justa posse, direito também pessoal, qual é aquela que merece maior tutela, maior proteção jurídica? Tenho a impressão de que levar nosso raciocínio para o terreno do direito registral importará inclusive na aplicação das normas jurídicas dentre de um,digamos assim, tecnicismo exagerado. É certo que, num plano puramente registral, o domínio do imóvel penhorado ainda, tecnicamente, integra o patrimônio do promitente vendedor.
O promitente vendedor ainda é dono do imóvel, mas o é sob aquele ‘minus’ derivado das obrigações que assumiu, de outorga da escritura definitiva, em virtude do contrato, quitado ou não, de promessa de compra-e-venda. O patrimônio do cidadão não é constituído só dos seus direitos, mas também das suas obrigações. E o promitente vendedor tem a obrigação de garantir a posse transferida contratualmente ao promitente comprador, que a exerce em nome próprio. Então, se dirá: mas o credor não sabia disso; o credor considerava que o imóvel era do promitente vendedor; emprestou-lhe dinheiro, ou com ele negociou, confiante de que aquele imóvel fazia parte, sem ônus, do seu patrimônio. Será que essa assertiva corresponde às realidades da vida? Será que o credor foi realmente averiguar no Registro Imobiliário? Não atentou para a circunstância de que naquele imóvel estaria morando alguém, às vezes há muitíssimos anos, comportando-se como dono? E a penhora, por sua vez, terá ela sido objeto de registro, de molde a ter eficácia perante terceiros? Creio mais conforme com as necessidades atuais do comércio jurídica a interpretação pela qual, no choque de interesses de dois direitos eminentemente pessoais (a própria penhora não é direito real, mas ato processual executivo), direito pessoal tanto um quanto outro, deve prevalecer na via dos embargos de terceiro, o direito daquele que está na justa e plena posse do imóvel, como seulegítimo pretendente à aquisição, face ao direito do credor do promitente vendedor, dês que no caso ausente, por certo, qualquer modalidade de fraude a credores ou à execução. Esta orientação melhor se coaduna às realidades jurídico-sociais do nosso país, e impende sejamos sensíveis a estas realidades.” (RESP 1.172/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, DJ 16/04/90)
Verifica-se, portanto, que a presunção de titularidade decorrente do registro do imóvel é relativa, admitindo prova em contrário.
Corroborando o entendimento do Ministro aposentado Athos Gumsão Carneiro, foram proferidos recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça os seguintes julgados:
EMBARGOS DE TERCEIRO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA. PENHORA. SÚMULA N.º 84/STJ. ALIENAÇÃO DE BEM DO EXECUTADO A TERCEIRO DE BOA-FÉ. FRAUDE À EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA. I – Consoante o ditame do enunciado sumular nº 84 deste STJ, “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro”. II – A jurisprudência desta Corte tem afastado o reconhecimento de fraude à execução nos casos em que a alienação do bem do executado a terceiro de boa-fé tenha-se dado anteriormente ao registro da penhora do imóvel. Precedentes: REsp nº 739.388/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 10/04/06; REsp nº 724.687/PE, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 31/03/06 e REsp nº 791.104/PR, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 06/02/06. III – Agravo regimental improvido.(AgRg no Ag 884.464/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.08.2007, DJ 20.09.2007 p. 245)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIROS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS. AUSÊNCIA DE REGISTRO POR PARTE DA AUTORA. PENHORA. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA POR PARTE DO INSS. HONORÁRIOS. CABIMENTO. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. 1. Recurso especial interposto pelo INSS contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região segundo o qual: a) “A ausência de transcrição imediata no registro de imóveis da compra e venda realizada não afasta a boa-fé do adquirente, e o seu direito de ser resguardado por se tratar de posse justa e de boa-fé. (Súmula 84, do STJ).”; b) manutenção da condenação do INSS em honorários advocatícios, por não ter reconhecido o pedido (art. 269 do CPC) oferecendo resistência injustificada ao levantamento da penhora.2. Dispõe a Súmula n. 303/STJ: “Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios.” 3. Ocorre, porém, conforme apresentado no julgamento da apelação no TRF da 4ª Região, o INSS, mesmo sendo sabedor de que o bem constrito havia sido alienado à recorrida que, tão-somente, não o registrou junto ao Cartório de Imóveis, contestou a ação opondo-se de forma injustificada ao levantamento da penhora, de modo que deve responder pela verba honorária respectiva. 4. Nesse sentido, precedente da Corte Especial: “Não se aplica a Súmula n° 303 da Corte naqueles casos em que o exeqüente enfrenta as impugnações do terceiro embargante, desafiando o próprio mérito dos embargos. 2. Recurso especial não conhecido.” (REsp 777393/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, DJ de 12/06/2006).5. Recurso especial não-provido. (REsp 926.423/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.06.2007, DJ 02.08.2007 p. 422)
Em virtude dos fatos e argumentos expostos, fica demonstrado que assiste razão Embargante e que o bem penhorado não pertence à executada, restando a penhora um ato ilegal, esbulhador, passível de ser remediado por meio dos presentes embargos de terceiro.
DA NÃO CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE A EXECUÇÃO
O artigo 185 do Código Tributário Nacional informa o seguinte sobre os atos que caracterizam a fraude a execução fiscal:
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.
A presunção do artigo supracitada não é “juri et jur”i, ou seja, cabendo prova em contrário. É de se dizer ainda que a pré-existência da dívida inscrita ou de processo executivo fiscal, não constitui um ônus erga omnes.
Com isso, demonstra-se que para a caracterização da fraude a execução não basta o ajuizamento da ação e muito menos a inscrição da dívida fiscal, e sim a alienação ou a oneração do bem (move ou imóvel), após a realização de citação ou de atos de constrição judicial em processo executivo fiscal.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confirma este entendimento, ou seja, a venda do bem imóvel antes de realização de citação ou penhora, não caracteriza a fraude execução, tendo em vista, a demonstração de boa-fé do adquirente:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE BEM ALIENADO A TERCEIRO DE BOA-FÉ. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DO TÍTULO NO REGISTRO DE IMÓVEIS. 1. Alienação de bem imóvel pendente execução fiscal. A novel exigência do registro da penhora, muito embora não produza efeitos infirmadores da regra prior in tempore prior in jure, exsurgiu com o escopo de conferir à mesma efeitos erga omnes para o fim de caracterizar a fraude à execução. 2. Deveras, à luz do art. 530 do Código Civil sobressai claro que a lei reclama o registro dos títulos translativos da propriedade imóvel por ato inter vivos, onerosos ou gratuitos, posto que os negócios jurídicos em nosso ordenamento jurídico, não são hábeis a transferir o domínio do bem. Assim, titular do direito é aquele em cujo nome está transcrita a propriedade imobiliária. 3. Todavia, a jurisprudência do STJ, sobrepujando a questão de fundo sobre a questão da forma, como técnica de realização da justiça, vem conferindo interpretação finalística à Lei de Registros Públicos. Assim é que foi editada a Súmula 84, com a seguinte redação: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro”. 4. “O CTN nem o CPC, em face da execução, não estabelecem a indisponibilidade de bem alforriado de constrição judicial. A pré-existência de dívida inscrita ou de execução, por si, não constitui ônus ‘erga omnes’, efeito decorrente da publicidade do registro público. Para a demonstração do ‘consilium’ ‘fraudis’ não basta o ajuizamento da ação. A demonstração de má-fé, pressupõe ato de efetiva citação ou de constrição judicial ou de atos repersecutórios vinculados a imóvel, para que as modificações na ordem patrimonial configurem a fraude. Validade da alienação a terceiro que adquiriu o bem sem conhecimento de constrição já que nenhum ônus foi dado à publicidade. Os precedentes desta Corte não consideram fraude de execução a alienação ocorrida antes da citação do executado alienante. (EREsp nº 31321/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 16/11/1999) 5. Aquele que não adquire do penhorado não fica sujeito à fraude in re ipsa, senão pelo conhecimento erga omnes produzido pelo registro da penhora. Sobre o tema, sustentamos: “Hodiernamente, a lei exige o registro da penhora, quando imóvel o bem transcrito. A novel exigência visa à proteção do terceiro de boa-fé, e não é ato essencial à formalização da constrição judicial; por isso o registro não cria prioridade na fase de pagamento. Entretanto, a moderna exigência do registro altera a tradicional concepção da fraude de execução; razão pela qual, somente a alienação posterior ao registro é que caracteriza a figura em exame. Trata-se de uma execução criada pela própria lei, sem que se possa argumentar que a execução em si seja uma demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência e, por isso, a hipótese estaria enquadrada no inciso II do art. 593 do CPC. A referida exegese esbarraria na inequívoca ratio legis que exsurgiu com o nítido objetivo de proteger terceiros adquirentes. Assim, não se pode mais afirmar que quem compra do penhorado o faz em fraude de execução. ‘É preciso verificar se a aquisição precedeu ou sucedeu o registro da penhora’. Neste passo, a reforma consagrou, no nosso sistema, aquilo que de há muito se preconiza nos nossos matizes europeus.” (Curso de Direito Processual Civil, Luiz Fux, 2ª Ed., pp.1298/1299), 6. Precedentes: Resp 638664/PR, deste Relator, publicado no DJ: 02.05.2005; REsp 791104/PR, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, publicado no DJ 06.02.2006;REsp 665451/ CE Relator Ministro CASTRO MEIRA DJ 07.11.2005, Resp 468.718, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 15/04/2003; AGA 448332 / RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 21/10/2002; Resp 171.259/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 11/03/2002. 7. In casu, além de não ter sido registrada, a penhora efetivou-se em 05/11/99, ou seja, após a alienação do imóvel pelos executados, realizada em 20/04/99, devidamente registrada no Cartório de Imóveis (fls. 09) data em que não havia qualquer ônus sobre a matrícula do imóvel. Deveras, a citação de um dos executados, ocorreu em 25/03/99, sem contudo, ter ocorrido a convocação do outro executado. 8. Recurso especial provido. (REsp 739.388/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28.03.2006, DJ 10.04.2006 p. 144)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ALIENAÇÃO DE VEÍCULO. AUSÊNCIA DE REGISTRO.ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. NÃO-OCORRÊNCIA DE FRAUDE. PRECEDENTES. DESNECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL. 1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso especial. 2. O acórdão a quo considerou inexistente a fraude à execução, visto que, mesmo ocorrendo a tradição do veículo após a citação da devedora, quando do registro no Detran, não havia nenhuma anotação de cláusula de intransferibilidade no referido órgão, caracterizando, assim, a boa-fé quando da aquisição do bem. 3. “O CTN nem o CPC, em face da execução, não estabelecem a indisponibilidade de bem alforriado de constrição judicial. A pré-existência de dívida inscrita ou de execução, por si, não constitui ônus ‘erga omnes’, efeito decorrente da publicidade do registro público. Para a demonstração do ‘consilium’ ‘fraudis’ não basta o ajuizamento da ação. A demonstração de má-fé, pressupõe ato de efetiva citação ou de constrição judicial ou de atos repersecutórios vinculados a imóvel, para que as modificações na ordem patrimonial configurem a fraude. Validade da alienação a terceiro que adquiriu o bem sem conhecimento de constrição já que nenhum ônus foi dado à publicidade. Os precedentes desta Corte não consideram fraude de execução a alienação ocorrida antes da citação do executado alienante” (EREsp nº 31321/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 16/11/1999). 4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o terceiro que adquire veículo de pessoa diversa da executada, de boa-fé, diante da ausência do registro da penhora junto ao DETRAN, não pode ser prejudicada pelo reconhecimento da fraude à execução. 5. Desnecessidade de apreciação da constitucionalidade da norma legal discutida (art. 185 do CTN), mas, sim, adequá-la ao caso concreto. Decisão tomada com base em inúmeros precedentes desta Corte.6. Agravo regimental não-provido. (AgRg no REsp 924.327/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.06.2007, DJ 13.08.2007 p. 351)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. NECESSIDADE DE CITAÇÃO ANTES DA ALIENAÇÃO DO BEM. PENHORA NÃO ANOTADA NO DETRAN. BOA-FÉ DO ADQUIRENTE. 1. A alienação de bens após o ajuizamento de ação fiscal não configura fraude à execução enquanto o devedor não tiver sido citado. Outrossim, mesmo que tivesse havido citação prévia à alienação do bem seria necessário que o credor, ora recorrente, provasse a ciência do adquirente acerca da execução fiscal proposta contra o alienante para que se configurasse a fraude. Tal conclusão, contudo, não pode ser aplicada já que o Tribunal a quo fixou a premissa fática que o adquirente encontrava-se de boa-fé. 2. Estando o adquirente de boa-fé, somente ocorrerá a presunção absoluta do consilium fraudis nos casos de venda de bem penhorado ou arrestado, se o ato constritivo estiver registrado no CRI ou anotado no DETRAN, hipótese inexistente no caso dos autos. 3. Recurso especial improvido.(REsp 665.451/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ 07.11.2005 p. 212)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO. ART. 185, CTN. PENHORA DE BEM ALIENADO A TERCEIRO DE BOA-FÉ. AUSÊNCIA DE REGISTRO. CADEIA DE ALIENAÇÕES. AUTOMÓVEL. 1. A fraude à execução inocorre quando a alienação do bem opera-se antes de ajuizada a execução fiscal e, a fortiori, precedentemente à penhora. 2. A novel exigência do registro da penhora, muito embora não produza efeitos infirmadores da regra prior in tempore prior in jure, exsurgiu com o escopo de conferir à mesma efeitos erga omnes para o fim de caracterizar a fraude à execução. 3. Aquele que não adquire do penhorado não fica sujeito à fraude in re ipsa, senão pelo conhecimento erga omnes produzido pelo registro da penhora. 4. É cediço na Corte que: “Não se configura fraude à execução se o veículo automotor é objeto de sucessivas vendas após aquela iniciada pelo executado, inexistindo qualquer restrição no DETRAN que pudesse levar à indicação da ocorrência do consilium fraudis” (REsp 618.444/SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 16.5.2005). 5. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 835.089/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22.05.2007, DJ 21.06.2007 p. 287)
No presente caso, o bem penhorado foi adquirido pelo Embargante em 1997, sendo que a execução fiscal só foi proposta em 2003, afastando, assim, qualquer cogitação de fraude à execução.
Tais fatos estão devidamente demonstrados pelos documentos que instruem a presente petição inicial, o que comprova legitimidade e procedência dos presentes embargos.
DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
O que se pretende com os presentes embargos é a desconstituição da penhora lançada sobre o imóvel que não pertence à devedora do Embargado.
O artigo 1051 do Código de Processo Civil diz que o juiz, julgando suficientemente provada a posse, deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição e mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com os seus rendimentos, caso sejam ao final declarados improcedentes.
A posse de boa fé está devidamente comprovada por meio dos documentos em anexo, onde se verifica que sobre o bem está edificado uma indústria totalmente regular perante os órgãos oficiais.
Os documentos comprobatórios de que o negócio jurídico de compra e venda são legítimos e dão conta de que o Embargante adquiriu o bem antes do início do processo judicial que ensejou a penhora, o que autoriza, portanto, a antecipação de tutela para a desconstituição da penhora que é essencial para que seja procedida definitivamente a transferência do bem.
DOS REQUERIMENTOS E PEDIDOS
Diante do exposto, requer o Embargante à Vossa Excelência, que admita os presentes embargos de terceiro para o fim de:
a) receber, autuar e processar os presentes, com o apensamento aos autos da execução fiscal nº 014.03.000239-9 (004018/03) , em que o Exeqüente é o Estado do Espírito Santo e a Executada é a Distribuidora de Ferragens Dalla Bernardina LTDA
b) determinar a suspensão imediata do processo de execução mencionado, nos termos do artigo 1052 do Código de Processo Civil, e que conseqüentemente não seja praticado nenhum ato constritivo, principalmente, a praça da área penhorada.
c) conceder, liminarmente, a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a desconstituição da penhora originada do processo de execução fiscal nº 014.03.000239-9 (004018/03) a fim de que seja procedida a transferência do bem junto ao cartório competente.
d) determinar, também, a citação do Embargado para responder aos termos da presente.
e) ao final, julgar procedente os embargos de terceiro, com o levantamento definitivo da penhora e confirmação da decisão que antecipou os efeitos da tutela, condenando o Embargado nas custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais.
e) requer a produção dos meios de provas legítimos, em especial documental e testemunhal, consistente na oitiva do representante legal da empresa Distribuidora de Ferragens Dalla Bernardina, Sr. Carlos Tadeu Dalla Bernardina.
Dá-se a causa o valor de R$ 13.000,00 (quinze mil reais).
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Colatina/ES, 10 de julho de 2008.
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Pedro Costa
OAB/ES 10.785