EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA DA FAZENDA PÚBLICA, REGISTRO PÚBLICO E MEIO AMBIENTE DA COMARCA DE COLATINA-ES
POR DEPENDÊNCIA AOS AUTOS DA EXECUÇÃO FISCAL N° ……………….. COD ………….
A PARTE, brasileira, divorciada, empresária, inscrita no CNPJ(MF) …………….com domicilio na Praça Ademar Távora, 11 – Apto 31 – Centro – Colatina/ES, por meio de de seu advogado e bastante procurador infra-assinado, constituído através de instrumento procuratório anexo, com escritório na Travessa Rotary, 10 – 4º Andar – Centro, Colatina-ES, CEP 29702-060, sendo este o endereço indicado para os fins do art. 39, I do CPC, vem, à presença de Vossa Excelência opor os presentes
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu representante legal conforme artigo 12, I do Código de Processo Civil, com endereço na Procuradoria Geral do Estado, Av. Governador Bley, Edifício Fábio Ruschi, N° 236, 10° e 11° andares, Centro, Vitória-ES, CEP 29010-150, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
Da Garantia do Juízo
Destaca-se que a execução fiscal ora embargada está devidamente garantida pela penhora de bem imóvel de propriedade da Embargante, conforme auto de penhora e depósito em anexo.
Da Nulidade da Penhora – Bem de Família
Antes de adentrar ao mérito cumpre destacar que a execução fiscal está garantida pela penhora do único bem imóvel que possui a executada, estando, portanto, tal bem protegido pela impenhorabilidade na forma da Lei 8.009/90.
Diz o artigo 1º da Lei 8009/90:
Art. 1º – O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei.
É prova bastante para comprovar ser o bem objeto da penhora o único imóvel pertencente à titular da executada a certidão fornecida pelo cartório de registro de imóveis desta comarca, ficando a cargo do Embargado o ônus da contraprova.
Ocorre que a titular da executada, Sra. Zenaide Maria Zoppi não possui outro bem imóvel além do que foi penhorado por este juízo.
De acordo com a Lei 8009/90 a impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
Portanto, a Lei 8009/90, como norma inderrogável, de ordem pública, tem por finalidade proteger a família do devedor evitando que a entidade familiar fique desprovida de moradia, o que comprometeria a própria dignidade humana.
Seria extremamente constrangedor para a embargante perder o seu único bem imóvel, bem de família, para saldar dívida com a fazenda pública, fazenda pública esta que, também, não cumpre suas obrigações impostas na Constituição Federal, deixando os cidadãos carentes dos mais essenciais serviços: educação, saúde e moradia.
Assim, restando provado que o bem objeto da penhora é impenhorável por força de Lei Federal, deve a penhora ser anulada devolvendo para o Embargado o ônus de indicar outro bem da Embargante passível de garantir a execução.
Por fim, destaca-se que é perfeitamente cabível a argüição de impenhorabilidade de bem de família em embargos à execução, conforme já reiteradamente decido por nossos tribunais.
Seria desnecessário eleger outra via para discutir tal matéria, uma vez que a penhora realizada abre a vida para a propositura de embargos à execução.
Assim têm decididos nossos tribunais:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMÓVEL. BEM DE FAMÍLIA. LEI Nº 8.009/90. COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO ALEGADO PELO RECORRENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Cuida-se de Recurso Especial interposto por DÉCIO Luiz GELBECKE, com fulcro no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal de 1988, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 85): “EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. Lei nº 8.009/90. ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 333, DO CPC. 1. As regras concernentes à impenhorabilidade devem ser interpretadas restritivamente, pois a regra é a penhorabilidade dos bens. Desse modo, a condição de impenhorabilidade do bem objeto de constrição (nos moldes da Lei nº 8.009/90) deve ser demonstrada pelo executado/embargante, pois é fato constitutivo de seu direito (artigo 333, do CPC).” Alega violação dos artigos 1º e 5º da Lei nº 8009/90, argumentando que: a) o fundamento do acórdão recorrido baseia-se em premissas equivocadas, importando em violação dos 1º e 5º da Lei nº 8.009/90; b) não obstante possuir domicílio na cidade de São Paulo, reside em imóvel locado, em função do trabalho que executa, “Contudo, tem domicílio no imóvel em questão, juntamente com sua família”; c) inexiste previsão legal exigindo a apresentação de certidão negativa com fins de comprovar não possuir imóveis no local onde reside temporariamente (art. 5º, II, da CF/88); d) é suficiente a apresentação de certidões negativas comprovando não possuir outro bem imóvel de sua propriedade na localidade do juízo da execução (Curitiba-PR) d) o bem matriculado sob o nº 5.095, da 2ª CRI de Curitiba, onde reside sua esposa e filhos, destina-se à residência familiar; e e) a Lei dispõe com clareza indubitável sobre a impenhorabilidade do imóvel “utilizado pela família para moradia permanente”. 2. Se o recorrente sustenta que o imóvel sobre o qual recaiu a penhora é bem de família por ser o único que possui em Curitiba, seu domicílio, apresentando documentação necessária, fez prova constitutiva do seu direito nos termos do artigo 333, I do Código de Processo Civil, e nos termos do artigo 1º da Lei nº 8009/90 “Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei. ” 3. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 840.421; Proc. 2006/0085865-1; PR; Primeira Turma; Rel. Min. José Augusto Delgado; Julg. 21/09/2006; DJU 19/10/2006; Pág. 256)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. MULTA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. De acordo com a jurisprudência sedimentada nesta Corte e no âmbito do STJ, é impenhorável (Lei nº 8.009/90) o único imóvel residencial do devedor, ainda que locado a terceiro, por gerar frutos que permitem à unidade familiar estabelecer moradia em outro imóvel alugado ou, mesmo, objeto de comodato. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica vigente no momento da execução, tendo em vista a retroatividade benigna da Lei Tributária, conforme artigo 106 do CTN. (TRF 4ª R.; AC 2002.71.08.017462-1; RS; Primeira Turma; Rel. Des. Vilson Darós; DJU 05/07/2006; Pág. 527)
EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO APELO. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. DECLARAÇÃO DE TRIBUTOS. NOTIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Não se conhece da parte do apelo que alega matéria não ventilada na exordial e, por isso, não foi analisada pela sentença. 2. Desconstitui-se a penhora realizada sobre o imóvel no qual a entidade familiar reside, nos termos da Lei nº 8.009/90. 3. Ainda que se considere que o único imóvel residencial da parte executada encontra-se alugado, tal fato não impede o reconhecimento como bem de família, conforme precedentes desta Corte e do STJ. 4. O Decreto-Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, dispensou a formalidade do lançamento nos casos em que o contribuinte comunica a existência de obrigação tributária, podendo o crédito fiscal ser inscrito em dívida ativa e cobrado em execução, independentemente de qualquer procedimento administrativo. 5. Em razão da sucumbência recíproca, os honorários advocatícios, no percentual de 5% sobre o valor da causa, devem ser suportados pela União. Deixa-se de condenar os Embargantes em verba honorária, pois abrangida pelo encargo legal do DL 1.025/69, nos termos da Súmula nº 168 do TFR. (TRF 4ª R.; AC 2002.70.03.013183-1; PR; Segunda Turma; Rel. Des. Dirceu de Almeida Soares; DJU 11/01/2006; Pág. 505)
EMBARGOS À EXECUÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. LEI FEDERAL Nº 8009/90. AMPARO À FAMÍLIA DO DEVEDOR E MEIO DE EVITAR CONSTRANGIMENTO. Por ser de ordem pública, a impenhorabilidade do bem de família constitui norma inderrogável, oponível em processo de execução cível, comercial, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de qualquer outra natureza, e não se inclui entre as exceções a que se refere o art. 3º, incisos I a VII, da Lei Federal nº 8009/90. Esta, ao proteger a família do devedor, tem o condão de evitar que ela (família) não só se coloque numa situação de penúria motivada pela dívida, mas também numa posição constrangedora, ou seja, a de perder o seu único imóvel e ficar sem onde morar. (TJMG; AC 1.0000.00.347097-8/000; Belo Horizonte; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Hyparco de Vasconcellos Immesi; Julg. 24/11/2005; DJMG 12/01/2006)
Desta forma, requer a embargante a declaração da nulidade da penhora por ser o bem impenhorável nos termos da Lei 8009/90.
DO MÉRITO – REMISSÃO DA DÍVIDA PELA LEI 9081/2008
A Embargante está sendo executada pelo Estado do Espírito Santo com base em crédito consubstanciado na certidão de dívida ativa n° 9696/2004, execução esta cujo valor alcança R$ 20.419,95 (vinte mil, quatrocentos e dezenove reais e noventa e cinco centavos).
Ocorre que tal título executivo, CDA, teve como nascedouro ato administrativo praticado de forma contrária aos princípios que norteiam a administração pública, e que, desta forma, não merece prosperar, devendo ser invalidado por este juízo.
A partir deste ato da SEFA-ES desencadearam-se outros mais que, até o presente momento, culminaram com a movimentação do poder judiciário para solucionar o conflito.
Pois bem, segundo o PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, a atividade administrativa deve ser exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional.
Segundo Hely Lopes Meirelles este é o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo-se resultados positivos para o serviço público e satisfatório das necessidades da comunidade e de seus membros.
Ainda segundo o professor Hely Lopes Meirelles, hoje, a técnica é inseparável da Administração e se impõe como fator veiculante em todos os serviços públicos especializados, sem admitir discricionarismos ou opções burocráticas nos setores em que a segurança, a funcionalidade e o rendimento dependam de norma e métodos científicos de comprovada eficiência.
Não cabe à Administração decidir por critério leigo quando há critério técnico solucionando o assunto. O que pode haver é opção da Administração por uma alternativa técnica quando várias lhe são apresentadas para solucionar o caso em exame.
Assim, o PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, de alto significado para o serviço público em geral, deve ser aplicado em todos os níveis da Administração Pública.
Ainda sobre o princípio da eficiência, o Professor de Direito Administrativo José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra Manual de Direito Administrativo, 13ª Edição, Editora Lumen Júris, página 17, diz que:
“Não é difícil perceber que a inserção desse princípio revela o descontentamento da sociedade diante de sua antiga impotência para lutar contra a deficiente prestação de tantos serviços públicos, que incontestáveis prejuízos já causou aos usuários. De fato, sendo tais serviços prestados pelo Estado ou por delegados seus, sempre ficaram inacessíveis para os usuários os meios efetivos para assegurar seus direitos. Os poucos meios existentes se revelaram insuficientes ou inócuos para sanar as irregularidades cometidas pelo Poder Público na execução desses serviços.
Incluído em mandamento constitucional, o princípio pelo menos prevê para o futuro maior oportunidade para os indivíduos exercerem sua real cidadania contra tantas falhas e omissões do Estado. Trata-se, na verdade, de dever constitucional da Administração, que não poderá desrespeita-lo, sob pena de serem responsabilizados os agentes que deram causa à violação.
(…)
Vale a pena observar, entretanto, que o princípio da eficiência não alcança apenas os serviços públicos prestados diretamente à coletividade. Ao contrário, deve ser observado também em relação aos serviços administrativos internos das pessoas federativas e das pessoas a elas vinculadas. Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercê-las.”
Verifica-se, portanto, que a eficiência no âmbito do direito administrativo, é também uma garantia do cidadão e um dever da Administração. Em termos simplificados, a eficiência diz respeito ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa, ou seja, está intimamente ligado à conduta dos agentes.
Praticar o ato com eficiência é fazê-lo de modo técnico, a fim de que alcance o resultado útil para a coletividade. Um ato praticado com eficiência produz o resultado ao qual se destina.
No caso concreto, temos que a Secretaria de Estado da Fazenda foi totalmente ineficiente
Quando executou a Embargante, por suposta dívida já remida, pela lei 9081/08, conforme documento em anexo.
Se formos tolerar por parte da administração pública atitudes como a relatada aqui, estaremos jogando pela janela conquistas alcançadas a duras penas pelos cidadãos, como a elevação ao plano constitucional do princípio da eficiência que foi incluído no artigo 37 da CF pela EC 19/98.
Assim sendo, evidenciado que o ato administrativo desencadeador de todo o processo que culminou com a execução fiscal foi praticado de forma contrária aos princípios do direito administrativo, sobretudo o da eficiência, temos que o ato deve ser invalidade (anulado), bem como invalidados todos os atos subseqüentes, inclusive a própria execução fiscal, ensejando a procedência dos presentes embargos.
Desta forma, não restam dúvidas de que o ato deflagrador de todo o procedimento administrativo que culminou com a inscrição da Executada em dívida ativa, foi praticado em desacordo com o princípio da eficiência, e, portanto deve ser invalidado bem como todos os atos dele subseqüentes, inclusive a própria CDA n° 9696/2004, fato este que enseja a extinção da execução, com a conseqüente procedência dos presentes embargos.
É o que se requer.
DOS PEDIDOS
Em face de todo o exposto e comprovadamente amparada no melhor direito, requer a Embargante a Vossa Excelência:
a) Que sejam recebidos e processados os presentes embargos à execução fiscal, suspendendo-se o processo de execução.
b) Que seja o Embargado citado para, querendo, apresentar impugnação, sob os riscos do efeito de sua contumácia (revelia).
c) Que seja ao final julgados procedentes os presentes embargos à execução fiscal para anular a penhora do bem de família da executada e invalidar a CDA n° 9696/2004, alicerce do processo de execução fiscal, eis que a mesma teve como nascedouro ato administrativo praticado de forma contrária ao princípio da eficiência, e por conseguinte anular execução fiscal, PELA REMISSÃO COMPLETA DO DÉBITO.
d) Seja o Embargado, Estado do Espírito Santo, condenado nas custas processuais e honorários advocatícios na base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.
e) Requer provar os fatos alegados por meio de todos os meios de prova legítimos, especialmente documental e testemunhal, conforme rol em anexo.
Dá-se à causa o valor de R$ 465,00 (Quatrocentos e sessenta e cinco reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Colatina-ES, 22 de Junho de 2009.
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Pedro Costa
OAB/ES 10.785