CONTESTAÇÃO – COMINATÓRIA – CURADOR ESPECIAL
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE _____________ – ___
Processo nº
_____________ S/A ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO, atualmente em local incerto e não sabido, por seu Curador Especial nomeado a fls. ___, Dr. _____________, advogado, inscrito na OAB/RS nº _____________, o qual recebe intimações no seu endereço profissional, à Rua _____________, nº ____, sala ____, B. _____________, CEP _____________, _____________ – ___, vem, respeitosamente à presença de V. Exa. apresentar
CONTESTAÇÃO à Ação Cominatória, feito que tomou o nº _____________, promovido por
_____________ INDUSTRIAL Ltda., já qualificada, de acordo com as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor, a seguir expostas:
– EM PRELIMINAR –
I – CARÊNCIA DE AÇÃO
Trata a presente demanda de ação cominatória, visando o suprimento de vontade para a lavratura de escritura definitiva de compra e venda de uma área de terras localizada na cidade de _____________.
Ocorre que, vislumbrando os presentes autos, não se constata a necessária notificação premonitória ao Contestante.
Uma vez inexistindo a notificação, impossível o manejo da presente demanda, eis que sequer o Réu foi instado a outorgar a escritura definitiva de compra e venda.
Assim, o Autor é carecedor de ação, incidindo sobre o mesmo o disposto no artigo 267, VI do CPC, o que impõe a extinção da presente demanda.
II – NULIDADE DE CITAÇÃO
a) Falta de diligências do Autor que confirmem a ocorrência do requisito do art. 231, II, CPC.
O autor, simplesmente requereu a citação da contestante, afirmando:
\”….tendo em vista a certidão do Sr. Oficial de Justiça, de fls. ___, v, requerer a citação da requerida via editalícia\”. (fls. ___)
Vislumbrando a certidão de fls. ___ verso, verifica-se que a mesma apenas refere que a Contestante não mais funciona no local, e nada mais.
Um simples requerimento a Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul possibilitaria conhecer-se o atual endereço da empresa, bem como seus diretores, a fim de possibilitar a citação de forma válida, o que não foi feito.
Sabemos que a citação é o ato pelo qual se convida o réu a comparecer em juízo e defender-se.
Assim, tal ato é de vital importância para a regularização da polaridade processual e requisito primeiro para a validade do processo.
Portanto, cabe à parte autora ser diligente ao máximo no sentido de localizar o Réu. E isto, o autor não demonstra.
Nem se cogite que a multa estabelecida no art. 233, CPC, inibiria a parte de alegar dolosamente o requisito em questão para a citação por edital.
O Réu, citado por edital, sobre quem recai a pena da revelia, na maioria dos casos, não verá os danos sofridos reparados pela multa de 5 (cinco) salários mínimos.
Por certo, precisará ingressar com ação competente para ver ressarcido seu prejuízo, o qual decorre da falta de zelo do Autor, que não esgotou as tentativas de localização.
A jurisprudência vem assentando entendimento no sentido de que é nula a citação por edital se não esgotadas as tentativas de localização da parte, e esse posicionamento é totalmente coerente, levando-se em conta os prejuízos que podem decorrer para o revel:
AÇÃO RESCISÓRIA. DOLO DA PARTE VENCEDORA EM DETRIMENTO DA PARTE VENCIDA. NULIDADE DE CITAÇÃO EDITALÍCIA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. É nula a citação editalícia quando a parte não fornece elementos de seu conhecimento para a localização da parte adversa, frustrando, assim, a citação pessoal. (Ação Rescisória nº 2007.031239-1/0000-00, 4ª Seção Cível do TJMS, Rel. Vladimir Abreu da Silva. unânime, DJe 07.08.2009).
PROCESSUAL CIVIL. CITAÇÃO POR EDITAL. 1. A citação por edital somente é possível quando exauridas diligências no sentido de localizar o devedor. 2. Ausente a comprovação da impossibilidade de localização do réu para a citação, é incabível determinar a citação por edital. (Agravo de Instrumento nº 0037462-90.2010.404.0000/SC, 2ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Otávio Roberto Pamplona. j. 29.03.2011, unânime, DE 06.04.2011).
b) Violação do disposto no art. 232 do CPC;
O art. 232 do CPC estabelece, entre os requisitos da citação por edital:
\”São requisitos da citação por edital:
(…)
III – a publicação do edital no prazo máximo de quinze (15) dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver;\”
Compulsando os autos, verifica-se que as publicações ocorreram, na imprensa oficial, dia 28 de março de 20__ e no jornal local nos dias 16 de abril e 23 de abril de 20__.
Obrigatória a análise deste dado, eis que, entre a primeira e a última publicação transcorreram mais de 15 (quinze) dias.
É nula a citação por edital se as três publicações não forem feitas em 15 dias, contados da data em que foi feita a primeira, amoldando-se perfeitamente ao acontecido no presente feito.
Esse é o entendimento da doutrina:
Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 24ª ed., 1998, Ed. forense, p. 264:
\”III – a publicação do edital, no prazo máximo de 15 dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver; a inobservância do interstício máximo previsto no art. 232, nº III, é causa de nulidade da citação por edital, segundo a regra do art. 247;\”
Ernane Fidélis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. I, 3º ed., 1994, Ed. Saraiva, p. 258:
\”Os requisitos formais da citação edital são rigorosos. Sua não-observância poderá conduzir à nulidade do ato.(…)
No órgão oficial, a publicação é feita por uma vez e no jornal local por duas vezes, tudo no prazo de quinze dias.
Antônio Dall´Agnol, Comentário ao Código de Processo Civil, V. 02, (Do Processo de Conhecimento arts. 102 a 242), 2000, Editora Revista dos Tribunais, p. 581:
\”Rezando o dispositivo que a publicação deve ocorrer deve realizar-se \”no prazo máximo de 15 (quinze) dias\”, há de se entender que deve efetivar-se dentro dos quinze dias. Feita a primeira publicação no dia 1º – pouco importando se no órgão oficial ou no jornal local -, a última das três publicações, não sendo computado o dies a quo (art. 184), deve, necessariamente, realizar-se no dia 16. O não atendimento a tal prescrição importa em vício, possibilitando a decretação da nulidade (art. 247)\”.
Referida doutrina é amparada pela remansosa jurisprudência pátria, devidamente entendida através dos arestos abaixo citados:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DECLAROU NULAS PUBLICAÇÕES DE EDITAL. ART. 6º, CAPUT, DA RESOLUÇÃO PRESI 600-011 DE 04.10.2007. PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA – DJE IMPEDIDO PORQUE ULTRAPASSADO O PRAZO. INCISO III DO artigo 232 DO CPC. 1. O inciso III do artigo 232 do CPC prevê que \”são requisitos da citação por edital: (…) a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver; (…)\”. 2. Essa norma é de ordem pública. Assim, não há como considerarmos válidas citações ocorridas nos dias 22 e 23 de dezembro de 2008. É impossível proceder a publicação no Diário Eletrônico da Justiça dentro do prazo legal máximo de quinze dias considerando que só houve a comunicação à Secretaria da Vara no primeiro dia depois do recesso (07 de janeiro de 2009). 3. Agravo improvido. (Agravo de Instrumento nº 2009.01.00.019223-8/BA, 4ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Hilton Queiroz. j. 20.10.2009, e-DJF1 17.11.2009).
AÇÃO MONITÓRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO CUMPRIMENTO PELA PARTE AUTORA DO DISPOSTO NO artigo 232, III, DO CPC. NULIDADE DA CITAÇÃO. 1. Foram realizadas várias diligências de citação infrutíferas nos presentes autos, em todos os endereços informados tanto pela parte autora quanto por certidão do juízo, sendo certo que, diante da situação de fato descrita pelo Oficial de Justiça, no sentido de que \”a presença no local indicado para citação representa grande risco para a segurança pessoal do Oficial de Justiça e de qualquer agente público\” (conforme informado pela Delegada de Polícia titular da seccional responsável pela área em questão – 21ª DP), foi determinada pelo MM. Juiz a quo a citação por edital do réu, nos termos do art. 231 do CPC. Foi determinada, ainda, no prazo de trinta dias, a comprovação pela CEF do cumprimento do disposto no artigo 232, III, do CPC, observado o intervalo legal de 15 dias, contados da data da retirada do edital, certificado pela Secretaria, sob pena de extinção. 2. Foi certificado nos autos o decurso do prazo de 30 (trinta) dias sem que a CEF comprovasse o cumprimento do disposto no artigo 232, III, do CPC. O Magistrado a quo proferiu sentença terminativa, inviabilizando qualquer requerimento no sentido de angularizar a relação processual, não tendo sido observada a intimação pessoal da parte autora. Com efeito, o descumprimento do disposto no artigo 232, III, do CPC, acarreta a nulidade da citação e, não, a extinção do processo sem exame do mérito, com fulcro no art. 267, IV, do CPC, razão pela qual deveria o Juiz a quo ter determinado a expedição de novo edital com as formalidades do referido dispositivo legal. 3. Apelo conhecido e provido.\” (Apelação Cível nº 2004.51.01.013789-3/RJ, 7ª Turma do TRF da 2ª Região, Rel. José Antônio Neiva. j. 10.11.2010, unânime, e-DJF2R 19.11.2010).
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PREVISTO NO artigo 232, INCISO III, DO CPC. PRAZO INFERIOR A 15 (QUINZE) DIAS. NULIDADE DA CITAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE MODELO EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO PROCESSUAL CIVIL. 1. O artigo 232, III, do Código de Processo Civil é expresso ao dispor que as publicações do edital de citação devem ocorrer no prazo máximo de 15 (quinze) dia, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver, sob pena de nulidade do ato. 2. Se a publicação de edital se deu nos termos de \”minuta\” apresentada pelo credor, tendo ele se responsabilizado por qualquer nulidade decorrente de seu ato, somente a ele se pode imputar eventual falha na publicação realizada em desconformidade com determinação do juízo. 2. Recurso conhecido e improvido. (Processo nº 2010.00.2.021229-9 (487110), 1ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Sandoval Oliveira. unânime, DJe 15.03.2011).
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. BUSCA E APREENSÃO. PLEITO PARA CITAÇÃO POR EDITAL. DEFERIMENTO. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DISPOSTOS NO ART. 232, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO À SEGUNDA PUBLICAÇÃO DO EDITAL DE CITAÇÃO EM JORNAL LOCAL. NÃO SE DENOTA, DOS AUTOS, A INTENÇÃO DO RECORRENTE EM ATENDER AO COMANDO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA PARA O PROSSEGUIMENTO DO FEITO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Apelação Cível nº 2011206454 (7363/2011), 2ª Câmara Cível do TJSE, Rel. Cezário Siqueira Neto. unânime, DJ 09.06.2011).
Não há que se cogitar, ainda, em comparecimento espontâneo do Réu para suprir a nulidade da citação (aplicando-se o art. 214, § 1º do CPC).
Tal procedimento acarretaria evidente prejuízo para a defesa, o que é inadmissível ante a regra do art. 249, do mesmo diploma legal.
Declarada a nulidade, também não se poderá considerar feita a citação na data da intimação da decisão ao curador especial, uma vez que este não é o advogado constituído pela parte.
– MÉRITO –
Transpostas as preliminares suprarreferidas, o que nos parece impossível, por amor a forma, necessário adentrar ao mérito da demanda.
É sabido que, para o prosseguimento da presente demanda, é indispensável a prova do pagamento integral do preço.
Porém, compulsando-se os autos, tal prova não se encontra, impondo-se o julgamento totalmente improcedente da presente demanda, conforme se verifica do aresto abaixo colacionado:
ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO AVENÇADO – IMPOSSIBILIDADE. Inexistindo prova idônea a demonstrar o pagamento do preço pelo negócio, descabe acolher o pedido de adjudicação compulsória. Recurso não provido. (Apelação Cível nº 1.0194.06.065505-8/001(1), 10ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade. j. 04.08.2009, unânime, Publ. 21.08.2009).
RECURSO CÍVEL INOMINADO – RECLAMAÇÃO – ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA – IMÓVEL – PREÇO – PAGAMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA. A ausência de prova firme sobre a quitação integral do preço do imóvel, objeto do contrato de compromisso de compra e venda, obsta o acolhimento do pedido de adjudicação compulsória, mostrando-se correta a sentença proferida pelo juízo a quo. (Recurso Cível Inominado nº 448/2011, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais/MT, Rel. José Zuquim Nogueira. j. 29.06.2011, unânime, DJe 01.07.2011).
DIANTE DO EXPOSTO, requer:
a) o acolhimento da preliminar de falta de interesse processual, por inexistir nos autos a notificação premonitória, extinguindo-se o processo na forma do disposto no artigo 267, VI do CPC;
b) em não sendo este o entendimento de V. Exa., seja acolhida a preliminar de nulidade de citação, pela não observância do artigo 231, II, ou pela violação do art. 232, todos do CPC, ou ainda, por infração a ambos dispositivos, reconhecendo-se a nulidade de citação, nos termos do art. 247 do mesmo diploma legal, determinando-se, a posteriori, a renovação do ato;
c) seja, ao final, julgada totalmente improcedente a presente demanda, condenando-se a autora aos ônus de sucumbência e honorários a este curador.
N. T.
P. E. Deferimento.
____________, ___ de ____________ de 20__.
Pedro Costa
OAB/10.785
Curador Especial