INDENIZAÇÃO ADICIONAL DEVIDA NA DESPEDIDA ANTES DA DATA-BASE
A Lei 6.708/79 e a Lei 7.238/84, ambas no artigo 9º, determinam uma indenização adicional, equivalente a um salário mensal, no caso de dispensa sem justa causa no período de 30 dias que antecede a data-base..
Lei 7.238, de 29 de outubro de 1984:
Art. 9º – O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.
QUEM TEM DIREITO
Apenas tem direito aquele empregado que for dispensado sem justa causa pelo empregador e desde que ocorra dentro do prazo de 30 dias antecedentes à data-base. Em qualquer outra situação de dispensa, a indenização não será devida.
OBJETIVO
A indenização adicional foi instituída visando proteger o empregado economicamente quando dispensado sem justa causa às vésperas do mês de negociação da sua categoria.
VALOR DA INDENIZAÇÃO
A indenização adicional será equivalente a um salário mensal do empregado.
AVISO PRÉVIO
O aviso prévio, trabalhado ou indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais (§ 1º do artigo 487 da CLT). Por conseguinte, o tempo do aviso prévio será contado para fins da indenização adicional.
Importante frisar que, com a publicação da Lei 12.506/2011, a duração do aviso prévio passou a ser contado de acordo com o tempo de serviço do empregado, sendo de 30 (trinta) dias para aquele que tiver até um ano de vínculo empregatício na mesma empresa, acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Veja a tabela progressiva do aviso prévio proporcional no tópico Aviso Prévio – Aspectos Gerais.
Portanto, dependendo do tempo de emprego na mesma empresa, mesmo o empregador demitindo o empregado 2 ou 3 meses antes da data-base, ainda poderá ser compelido ao pagamento da respectiva indenização.
Aviso Prévio Indenizado
No caso de aviso prévio indenizado, será considerada a data em que terminaria o aviso, caso houvesse cumprimento.
Súmula 182 do TST:
"O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei 6.708, de 30.10.1979." Redação dada pela Res. 5/1983, DJ 09.11.1983.
EXEMPLOS PRÁTICOS
Exemplo 1
Um empregado, com um ano de empresa, iniciou o cumprimento do aviso prévio concedido pelo seu empregador dia 11.02.2013 e sua data-base é o mês de abril.
data-base → abril/2013;
início do aviso prévio → 11.02.2013 (mês de 28 dias);
término do aviso prévio → 12.03.2013; (30 dias de aviso)
os 30 dias que antecede à data-base compreende → 02.03 a 31.03.2013.
Neste caso, este empregado faz jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.
Exemplo 2
Um empregado, com 4 anos de empresa, cumprirá aviso prévio concedido pelo empregador a partir do dia 01.03.2013 e sua data-base é o mês de junho.
data-base: → junho/2013;
início do aviso prévio: → 01.03.2013;
término do aviso prévio → 08.04.2013; (39 dias de aviso)
os 30 dias antecedentes à data-base: → 01.05 a 30.05.2013
Neste caso, este empregado não faz jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina antes dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.
Exemplo 3
Um empregado, com 12 anos de empresa, recebeu a comunicação de desligamento da empresa a partir do dia 22.08.2013, sendo este o último dia de trabalho. O aviso prévio será indenizado e a sua data-base é o mês de novembro.
data-base → novembro/2013;
projeção do aviso prévio indenizado → 22.08 a 23.10.2013; (63 dias de aviso)
os 30 dias que antecede à data-base compreende → 02.10 a 31.10.2013.
Neste caso, este empregado faz jus à indenização adicional, pois o aviso prévio indenizado conta como tempo de serviço, projetando a data de seu término dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base. Como o empregado conta com 12 anos de empresa, tem direito a 63 dias de aviso.
Exemplo 4
Um empregado, com 16 anos de empresa, recebeu a comunicação do aviso prévio (indenizado) de seu empregador a partir do dia 20.08.2013, a sua data-base é o mês de novembro.
data-base → novembro/2013
projeção do aviso prévio indenizado →20.08 a 02.11.2013; (75 dias de aviso)
os 30 dias que antecede à data-base compreende: → 02.10 a 31.10.2013.
Neste caso, este empregado não faz jus à indenização adicional, pois mesmo contando com 75 dias de aviso prévio indenizado (por contar com 16 anos de empresa), o seu término se dará dentro do mês de sua data-base. No entanto este empregado fará jus à rescisão complementar, com as verbas rescisórias corrigidas pelo percentual estipulado na Convenção Coletiva da respectiva categoria.
Exemplo 5
Um empregado, com 19 anos de empresa, cumprirá aviso prévio concedido pelo empregador a partir do dia 16.05.2013 e a sua data-base é o mês de setembro.
data-base → setembro/2013;
início do aviso prévio → 16.05.2013;
término do aviso prévio → 07.08.2013; (84 dias de aviso)
os 30 dias antecedentes à data-base → 02.08 a 31.08.2013.
Neste caso, mesmo tendo sido comunicado da demissão aproximadamente 4 meses antes da data-base, este empregado fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina no mês que antecede a data-base.
Exemplo 6
Um empregado, com 10 anos e 11 meses de emprego, foi desligado de imediato pela empresa a partir do dia 05.06.2013, tendo seu aviso prévio indenizado. A data-base da categoria profissional é o mês de setembro.
data-base → setembro/2013;
projeção do aviso prévio indenizado → 05.06 a 31.07.2013; (57 dias de aviso)
os 30 dias antecedentes à data-base são → 02.08 a 31.08.2013.
Neste caso, este empregado não faz jus à indenização adicional, pois a projeção do aviso prévio que conta como tempo de serviço termina 2 dias antes dos 30 dias que antecede a data-base. Observe que mesmo com 10 anos e 11 meses de empresa o empregado faz jus a 57 dias de aviso e não 60 dias. Para maiores detalhes, veja o tópico Aviso Prévio – Aspectos Gerais.
ENUNCIADO TST 314 – INDENIZAÇÃO E CORREÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS
A Súmula 314 do TST dispõe:
"Ocorrendo a rescisão contratual no período de 30 dias que antecede à data-base, observado o Enunciado 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis 6.708/79 e 7.238/84."
Esta súmula visa esclarecer que a indenização adicional é devida sempre que ocorrer a dispensa sem justa causa do empregado no período de 30 dias que antecede a data-base, independentemente da empresa ter pago as verbas rescisórias com o salário já corrigido.
Se a empresa corrigiu o salário para o pagamento das verbas rescisórias e o término do aviso prévio ou a sua projeção recair no período mencionado, o pagamento corrigido não exime a empresa do pagamento da indenização adicional.
A correção será considerada liberalidade da empresa, uma vez que não havia a obrigatoriedade do pagamento das verbas rescisórias com a correção salarial.
Este enunciado tem levado alguns sindicatos a exigirem o pagamento das verbas rescisórias corrigidas e a indenização adicional, mas esta interpretação é incorreta, uma vez que a citada súmula veio apenas uniformizar jurisprudências que já existiam neste sentido, e não para ampliar o direito.
Assim, se o aviso prévio terminar ou a sua projeção recair dentro dos 30 dias que antecedem a data-base do empregado dispensado sem justa causa, é devida apenas a indenização adicional.
ADESÃO AO PDV – AFASTAMENTO DO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO ADICIONAL
O Plano de Demissão Voluntária – PDV e o Plano de Aposentadoria Incentivada – PAI são instrumentos utilizados tanto pelas empresas particulares quanto pelas estatais como uma forma de enxugamento do quadro de pessoal, visando otimização dos custos e racionalização na gestão de pessoas, bem como atender a uma adesão voluntária por parte do empregado.
Como amplamente já relatado a indenização adicional estabelecida pela norma só é cabível em caso de demissão imotivada (sem justa causa) por parte do empregador, diferentemente do que se observa no PDV ou PAI, que visa atender uma liberalidade do empregado em se desligar da empresa em troca de uma vantagem financeira.
Assim, nos casos de desligamento do empregado em razão do PDV ou PAI, ainda que seja no período de 30 dias que antecede a data-base, o empregador estará isento do pagamento da indenização adicional.
Para maiores esclarecimentos acesse o tópico PDV – Plano de Demissão Voluntária e PAI – Plano de Aposentadoria Incentivada.
JURISPRUDÊNCIA
DA INDENIZAÇÃO ADICIONAL PREVISTA NAS LEIS NS. 6.708/79 e 7.238/84. O julgador de origem indeferiu a indenização titulada, tendo em vista que a projeção do aviso prévio da reclamante ultrapassa a data-base de sua categoria profissional (item 5, fls. 375/376). A reclamante afirma, em síntese, que a projeção do aviso prévio constitui uma garantia ao trabalhador, não podendo ser a ele oposta para retirar o direito a determinada parcela (fls. 412/413). Com razão. A Lei 6.708/79 é clara quanto a ser devida a indenização quando o empregado despedido no trintídeo que antecede a data-base de sua categoria. As rescisórias (fl. 52) foram pagas em 14/3/05, portanto, sem o cômputo do reajustamento salarial previsto para a data base de 1o de abril, exatamente a situação que pretendeu o legislador resguardar em favor do trabalhador. Dá-se provimento ao apelo. Número do processo: 00485-2005-011-04-00-6 (RO). Juiz: LUIZ ALBERTO DE VARGAS. Porto Alegre, 24 de janeiro de 2007.
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. LEI N.º 7.238/84. REQUISITOS. ADESÃO AO PDV. INCOMPATIBILIDADE. A adesão espontânea do empregado ao PDV Programa de Desligamento Voluntário não caracteriza uma forma de dispensa imotivada, mas sim de extinção do contrato de trabalho de iniciativa do empregado. Assim sendo, o empregado que adere ao PDV não faz jus ao percebimento da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei 7.238/84. Precedentes. (TST-RR-6569/2002-906-06-00.8, 6ª Turma, Rel. Min. Horácio de Senna Pires, DJU de 29/08/2008).
AVISO PRÉVIO INDENIZADO – INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI N. 7.238/84. Não é devida a indenização adicional do art. 9º da Lei n. 7.238/84 se, considerando a projeção do aviso prévio, a efetiva ruptura do pacto deu-se após o advento da data-base. No caso em análise, a demissão do autor não ocorreu em 04 de abril – data do afastamento -, mas sim, efetivamente, em 04 de maio de 2006, porque o aviso prévio foi indenizado e se projetou no contrato de trabalho, integrando-se ao tempo de serviço para todos os efeitos (CLT, art. 487, § 1º). Assim, o término do vínculo empregatício ocorreu após a data-base da categoria, que se deu em 1º de maio de 2006. PROCESSO: 01249-2006-022-24-00-2 (RO). Desembargador Relator NICANOR DE ARAÚJO LIMA. Campo Grande, 15 de agosto de 2007.
EMENTA INDENIZAÇÃO ADICIONAL: "Resilido o pacto laboral, sem justa causa, nos trinta dias que antecedem a data-base da categoria profissional do obreiro, é devida a indenização adicional, nos termos do art. 90, da Lei n.º 7238/84". Recurso Ordinário a que se dá parcial provimento. PROCESSO TRT/SP Nº: 00509200630302009. Juíza Relatora DORA VAZ TREVIÑO. São Paulo, 24 de Abril de 2007.
EMENTA -AVISO PRÉVIO ESPECIAL – BASE DE CÁLCULO – Deve ser utilizado o mesmo critério adotado para pagamento do aviso prévio legal. Multa de 40% FGTS – Aposentadoria – Não incidência no período anterior – OJ 177. Reajuste Salarial – Data-base – Direito adquirido – Parcelamento do índice por decisão do C. TST – Dispensa do reclamante anterior às datas estipuladas para pagamento das 2ª e 3ª parcelas – Diferenças devidas – Recurso parcialmente provido para esse fim. PROCESSO Nº: 02391-2005-057-02-00-0 ANO: 2006 TURMA: 12ª. RELATOR(A): SONIA MARIA PRINCE FRANZINI. DATA DE PUBLICAÇÃO: 12/01/2007.
EMENTA – DEMISSÃO NO TRINTÍDIO QUE ANTECEDE A DATA-BASE. 1 – O aviso prévio, ainda que indenizado, se projeta no tempo de serviço para efeitos patrimoniais, inclusive para a fixação do trintídio que antecedeu a data-base da categoria, com vista à apuração da pertinência da indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979, e 7.238, de 28.10.1998. À hipótese são aplicáveis as Súmulas 182 e 314 do TST. 2 – Intervalo entre jornadas de trabalho. O não cumprimento do intervalo mínimo de 11 horas entre as jornadas de trabalho previsto no art. 66 da CLT redunda no pagamento de horas extras. Nesse sentido a iterativa e atual jurisprudência do TST. PROCESSO Nº: 00990-2004-059-02-00-0 ANO: 2006 TURMA: 10ª. RELATOR(A): JOSÉ RUFFOLO. DATA DE JULGAMENTO: 20/03/2007.
ACÓRDÃO – RECURSO DE REVISTA INDENIZAÇÃO ADICIONAL PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO A Súmula nº 314 do TST, ao fazer remissão à de nº 182, determina que sejam considerados os efeitos do aviso prévio quando for debatida questão relativa à indenização adicional. Assim, ocorrido o fato concreto da demissão no trintídio anterior, mas tendo o contrato de trabalho sido extinto após a data-base, em razão da projeção do aviso prévio, não é devida a indenização adicional a que aludem as Leis nos 6.708/79 e 7.238/84. PROC. Nº TST-RR-116.217/2003-900-01-00.8. Ministra-Relatora MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI. Brasília, 15 de agosto de 2007.
Base legal: Lei 7.238/84;
§ 1º do artigo 487 da CLT;
Lei 6.708/79 e os citados no texto.